隨著我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護越來越重視，不少企業(yè)將知識產(chǎn)權(quán)提升到了公司戰(zhàn)略的高度。最為常見的知識產(chǎn)權(quán)要數(shù)商標(biāo)、專利和版權(quán)了，那么，商標(biāo)、專利、版權(quán)有何區(qū)別?它們各自保護的范圍是什么?如何最大限度、更為全面地保護自己的知識產(chǎn)權(quán)?一來來詳細了解下。

　　商標(biāo)專利版權(quán)各有不同，千萬別申請錯了！

　　什么是商標(biāo)、專利、版權(quán)?

　　商標(biāo)，簡而言之，是用來區(qū)分商品或服務(wù)并具有顯著特征的標(biāo)志，它是最常見的知識產(chǎn)權(quán)類型。專利是指受法律保護的發(fā)明創(chuàng)造，包括發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設(shè)計專利三種類型。版權(quán)又稱為著作權(quán)，是指文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品的作者對其作品享有的權(quán)利。

　　商標(biāo)、專利、版權(quán)各自保護了什么?

　　照抄晦澀的法律條文和枯燥的定義顯然不是筆者的風(fēng)格，為了能讓大家有更深入的感性認識，我們舉例說明：人工智能時代，智能汽車成了各大巨頭爭相研究的領(lǐng)域。假如A公司的研發(fā)團隊經(jīng)過不懈努力，終于成功研制了新一代智能汽車，那么A公司該如何保護自己的知識產(chǎn)權(quán)呢?

　　首先，產(chǎn)品在上市前應(yīng)該有一個響亮的名字，比如取名為“ABC”，那么“ABC”就可作為這款汽車的商標(biāo)，一旦“ABC”商標(biāo)通過了注冊，那么在智能汽車領(lǐng)域，未經(jīng)A公司允許，他人就不可以再使用“ABC”這個品牌。

　　其次，僅僅不讓他人使用“ABC”這個名字當(dāng)然不能全面保護知識產(chǎn)權(quán)，比如智能汽車中具有突破性的技術(shù)就無法通過申請商標(biāo)來保護。此時，專利就派上用場了。如果A公司為該項技術(shù)申請了專利，競爭對手即便破解了相關(guān)技術(shù)，也不能擅自用在自己的產(chǎn)品上，這就最大限度地保護了A公司的專利技術(shù)不受侵犯。

　　再次，軟件系統(tǒng)對于智能汽車也非常重要，為了防止競爭對手抄襲軟件源代碼等，申請軟件著作權(quán)登記也是一種明智的選擇(軟件著作權(quán)屬于版權(quán)的一種)，如果抄襲事件發(fā)生，A公司的軟件著作權(quán)證書就是強有力的維權(quán)證據(jù)。

　　不同知識產(chǎn)權(quán)保護的領(lǐng)域各不相同：商標(biāo)保護的重點是商品或服務(wù)的標(biāo)志，而專利保護的重點是具有新穎性的技術(shù)，版權(quán)保護的重點則是獨創(chuàng)性的作品。從上文的例子也可看出，為了保護智能汽車的名稱、技術(shù)和軟件源代碼，A公司分別申請了商標(biāo)、專利和軟件著作權(quán)登記，以此達到全方位保護知識產(chǎn)權(quán)的目的。

　　商標(biāo)、專利和版權(quán)的性質(zhì)不一樣

　　無論是商標(biāo)、專利還是版權(quán)在注冊申請時都需要進行人工審查，但基于三者不同的特點，審查的重點也不同：

　　商標(biāo)審查的是顯著性，說的簡單點就是能區(qū)分出來、跟別人不一樣。比如美味牌蘋果，就不具有顯著性：由于美味是形容詞，美味蘋果涉及范圍太廣，這樣的詞不可能被某一家企業(yè)獨占，也就無法被區(qū)分出來。除了顯著性以外，商標(biāo)還要審查相似性，即在相同類別下，不能存在相同或近似的商標(biāo)在先申請。如果既有顯著性又不存在相似商標(biāo)，那么商標(biāo)就差不多可以通過審查了。

　　專利審查的重點是新穎性，說的簡單點，就是這個技術(shù)是前無古人的。審查方法也很簡單，一般通過查閱現(xiàn)有文獻的方法來判斷。如果現(xiàn)有文獻查不到，那么說明這個專利就具有新穎性。

　　版權(quán)相對特別，因為版權(quán)自作者完成之日起就獲得了，不需要一個證書來證明自己的權(quán)利?？吹竭@里很多人肯定要問，既然如此，為什么還要做版權(quán)登記呢?其實，做不做版權(quán)登記，作者都享有版權(quán)，但誰是原作者就很難證明了。比如，你寫了一篇文章，有一天別人用了，你怎么證明這篇文章就是你寫的呢?如果你寫完文章后，做了版權(quán)登記，別人再盜用你文章的時候，你就可以拿出版權(quán)證書來維護自己的權(quán)益。因此，版權(quán)登記，減輕了原作者的舉證責(zé)任(如果不登記的話，原作者其實很難拿出令人信服的證據(jù)，或者說即便能拿出來，所花成本很高，還不如花幾百塊做個版權(quán)登記劃算)。

　　版權(quán)登記的審查也相對容易，只做形式審查，不做實質(zhì)審查，因此申請時間也非?？?，一般一個月左右就能申請完成。版權(quán)審查的主要是獨創(chuàng)性，說的簡單點，就是你沒有抄襲，其實這事是很難認定的，實務(wù)中，也有不少抄襲之作成功地申請了版權(quán)登記。

　　哪些產(chǎn)品可以申請外觀設(shè)計專利

　　只要是對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的集合所做出的富有美感并適用于工業(yè)應(yīng)有的新設(shè)計，如手機、手表、電視、電腦、茶壺、汽車，只要符合上述條件，都可以申請外觀設(shè)計專利。

　　外觀設(shè)計的載體必須是產(chǎn)品，不能重復(fù)生產(chǎn)的手工藝品、農(nóng)產(chǎn)品、畜產(chǎn)品、自然物不能作為外觀設(shè)計的載體，也就是說這些非產(chǎn)品的載體不能申請外觀設(shè)計專利。

　　從上面的描述不難看出，所有產(chǎn)品都可以申請外觀設(shè)計專利。而商標(biāo)分為商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集團商標(biāo)和證明商標(biāo)。45類商標(biāo)中包含了所有商標(biāo)的申請注冊，只要是和產(chǎn)品相關(guān)的都可以申請，但外觀設(shè)計專利只保護外觀設(shè)計或包裝，也可以是產(chǎn)品本身的外觀設(shè)計，并不是產(chǎn)品的性能夠或結(jié)構(gòu)等。

　　所以，想要對知識產(chǎn)權(quán)進行完備的保護，不能只在一個領(lǐng)域上注冊或申請，要進行知識產(chǎn)權(quán)的整體保護，制定相關(guān)戰(zhàn)略。如果您清晰地認識到都要怎樣保護，既想注冊商標(biāo)，又要申請專利，可以找明上，問題迎刃而解。

　　我們來總結(jié)一下：版權(quán)只是起到登記的作用，其最大的意義在于減輕了作者的舉證責(zé)任。如果他人在法庭上能拿出更有力的證據(jù)，也許劇情就此反轉(zhuǎn)。即使沒有做版權(quán)登記，原作者依然享有合法權(quán)利。一言以蔽之，版權(quán)登記證書僅具有推定效力，而沒有證明效力;商標(biāo)和專利就不同，一旦注冊成功，就是證書在手即能擊退對手，是維護權(quán)益的有力武器。

　　由于商標(biāo)和專利證書具有極強的證明效力，因此在產(chǎn)品面向公眾前，創(chuàng)業(yè)者一定要提早申請商標(biāo)和專利，防止他人搶注。一旦發(fā)生搶注，雖然也可以申訴，但程序復(fù)雜且成本較高，不少爭議至今尚未解決，請創(chuàng)業(yè)者引以為鑒。另外，重要的作品最好去做版權(quán)登記，如果不想去做版權(quán)登記，那么也可以用最簡單的方式為自己保留一份證據(jù)，即申請一個知名公司的電子郵箱，將作品發(fā)一份至該郵箱，郵件上的時間和內(nèi)容將是維權(quán)時的重要證據(jù)。雖然電子郵件的法律效力是低于版權(quán)登記的，而且，在真正維權(quán)時，所花費的舉證成本很可能高于版權(quán)登記費，但是，這樣的方式也算給自己留了一份后悔藥吧。

1．商標(biāo)很容易申請，不就交個圖樣，選個商品服務(wù)項目嘛。

答：  在得到客戶提出商標(biāo)申請的需求后，專業(yè)的代理人一般會請您提供公司運營服務(wù)范圍，或者還會詢問公司近幾年發(fā)展的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，并根據(jù)商標(biāo)法律相關(guān)規(guī)定，來最后確認商品服務(wù)項目完善性。 然后進行商標(biāo)預(yù)先查詢，依照該國現(xiàn)行商標(biāo)法律以及行業(yè)工作經(jīng)驗來評估此次申請的可行性。 預(yù)先商標(biāo)的查詢同時會涉及到商標(biāo)近似判斷, 畢竟商標(biāo)是否近似不僅涉及商標(biāo)圖樣的比對, 商品服務(wù)項目的參考, 而且這些都是判斷都必須是基于商標(biāo)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上來進行的. 因此這也是極其考驗代理人專業(yè)積累和敏銳判斷力的方面。

2．公司變更地址是小事， 不用再花錢做變更申請啦。

答： 公司注冊成功后的信息作為商標(biāo)主管局發(fā)送后續(xù)通知的標(biāo)準(zhǔn)。 如第三人有任何無效宣告申請或者撤銷請求，商標(biāo)主管局都會依照之前注冊地址發(fā)送且規(guī)定法定期限回復(fù)。 如果商標(biāo)權(quán)利人沒有及時答復(fù)， 那么其商標(biāo)極有可能最終被無效或撤銷。 現(xiàn)實中的案例也不少, 例如:  B公司在取得商標(biāo)注冊證后, 由于業(yè)務(wù)發(fā)展, 公司地址搬遷. 但由于沒有及時進行地址變更申請, 因此沒有收到商標(biāo)局關(guān)于撤消三年不使用的通知函件, 導(dǎo)致其商標(biāo)被注銷, B公司追悔莫及.

3．雖然其他人在不同類別申請相同商標(biāo)，但應(yīng)該對我們沒有影響， 就不用理會啦。

答： 雖然他人在不同類別申請，但不代表商品服務(wù)項目就沒有沖突和爭議。 如果真有不良動機的話， 很可能后續(xù)使用在與企業(yè)相同商品服務(wù)類別上。 因此提請商標(biāo)權(quán)利人對此提高戒備， 最好能安排專人搜索了解該新申請人的背景動機。 避免后續(xù)損失。

4．官方下發(fā)駁回通知了， 為何代理機構(gòu)還建議進行復(fù)審？

答： 鑒于商標(biāo)審查是一項綜合全面的過程, 不僅需要對商標(biāo)法律的深刻理解以及審查經(jīng)驗技巧的積累, 而且有時候還涉及跨文化交流, 以及高科技新事物。 因此即使首次下發(fā)駁回通知也并非意味對商標(biāo)申請判決“死刑”。既然法律都有相關(guān)的救濟程序---駁回復(fù)審，而且專業(yè)代理機構(gòu)也給出意見繼續(xù)復(fù)審的話。商標(biāo)申請人可以在參考代理人提供的詳細復(fù)審建議書后再下決斷。

5．今天收到代理機構(gòu)傳遞的異議通知， 告知有人異議我方的商標(biāo)。 幸好答復(fù)期限是三個月，等忙完這周的項目再來處理吧。

答：商標(biāo)異議屬于商標(biāo)程序非常重要的一環(huán)，如不引起重視、提高警惕，積極配合代理機構(gòu)提供證據(jù)資料， 做好答復(fù)資料的話， 很可能出現(xiàn)錯過答復(fù)期限，或到期由于證據(jù)準(zhǔn)備不充分而導(dǎo)致商標(biāo)異議成功，被異議商標(biāo)不予批準(zhǔn)注冊的后果。  商標(biāo)申請人因此遭受損失。

6．涉外商標(biāo)申請還不需要做， 先看我們產(chǎn)品在海外賣的如何。

答：商標(biāo)法律的原則為：

A.“地域性”特點----無注冊，無保護

商標(biāo)權(quán)利的地域性：是指一個國家或地區(qū)依照其本國的商標(biāo)法或本地區(qū)的商標(biāo)條約所授予的商標(biāo)權(quán)，僅在該國或該地區(qū)有效。如果只在本國進行申請注冊并取得成功，則只在本國得到保護。

B.“申請在先”原則--- 大多數(shù)國家的商標(biāo)法律特點

意味：先在該國提出商標(biāo)申請的主體將得到商標(biāo)專用權(quán)，從而制止其他人對該商標(biāo)的使用。如待到產(chǎn)品海外銷售火熱才去進行申請， 則會有已被人搶先注冊，或者遭受更多在先注冊商標(biāo)的障礙。 因此海外商業(yè)拓展必須要結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。

7． 商標(biāo)在國內(nèi)已經(jīng)取得注冊了，為何在美國被駁回？

答：  商標(biāo)圖樣不僅僅是設(shè)計那么簡單， 商標(biāo)圖樣雖然是申請人按照自己的意志最終確認的結(jié)果，但要通過批準(zhǔn)注冊，必然要受到相關(guān)商標(biāo)法律的約束。例如： 美國法律禁止注冊僅為姓氏的商標(biāo)，英國法律禁止申請英國皇家徽章，旗幟，王冠標(biāo)志等。

商品及服務(wù)項目---- China OK， US不一定OK 。國際分類尼斯協(xié)定:商品服務(wù)項目分類表（45個類別）， 對此， 各國均有所修改,保留。因此不能期望在一國的批準(zhǔn)注冊適用于其余國家地區(qū)。  例如：中國國內(nèi)使用的《類似商品服務(wù)分類表》也是基于尼斯國際分類的基礎(chǔ)上進行了部分修改。在國內(nèi)申請注冊要符合相關(guān)規(guī)定才能順利注冊。

8． 都是商標(biāo)代理機構(gòu)， 服務(wù)價格相差卻很大呢，為公司節(jié)省成本，還是選便宜的那家？

答：商標(biāo)代理服務(wù)作為法律服務(wù)領(lǐng)域的重要一部分，一定是嚴格依照法律流程進行的。 代理機構(gòu)的規(guī)模，相關(guān)代理人的專業(yè)能力及從業(yè)經(jīng)驗都直接影響服務(wù)價格。 一般來說，除了代理機構(gòu)周年慶，吸納新客戶或答謝老客戶的特殊情況，會給于幅度較大的服務(wù)價格外，正常情況下，同行業(yè)的價格不會有太大差距。 因此，為了避免后續(xù)損失，建議先評估代理機構(gòu)的聲譽度、專業(yè)度，并結(jié)合自身當(dāng)次申請的需求綜合考慮選擇合適機構(gòu)。    

9．案例：國內(nèi)公司B收到了美國A公司的律師發(fā)來的警告函，對方不滿B公司申請之美國商標(biāo)中包含部分相同單詞，警告立即刪除商品，否則后續(xù)會提起異議。但B公司抱有僥幸心理，采取回避，不答復(fù)對方。

答：在西方大部分國家, 由于知識產(chǎn)權(quán)立法已久，國民的法律保護意識相對較強。遇到任何不利于自身商業(yè)發(fā)展的情況都會采取積極態(tài)度反應(yīng)。 如得不到回應(yīng)，則會更加積極采取法律措施保護自身權(quán)益。 此案中，由于B公司的消極態(tài)度，在首次收到警告函時采取拖延,回避的態(tài)度, 最終導(dǎo)致后續(xù)需花費數(shù)倍的金錢和時間與對方達成和解。 希望其他企業(yè)從中汲取教訓(xùn)。

10． 案例：國內(nèi)公司A 由于海外市場銷售勢頭良好因此決定在美國以及其他國家進行商標(biāo)申請, 但卻發(fā)現(xiàn)已被其代理商搶注, 并且在土耳其,巴西, 西班牙等國也同時遭遇搶注情況。

答：A公司由于缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護意識, 所以在海外拓展前期,中期一直沒有顧及商標(biāo)申請事宜, 導(dǎo)致現(xiàn)在不僅商標(biāo)被搶注而且購買商標(biāo)不順利的被動局面, 浪費了大量的時間,精力和金錢. 也嚴重阻礙了其商業(yè)拓展進程。 后續(xù)代理人不僅需要從法律層面,同時需要從商業(yè)談判方面去做完整規(guī)劃, 彌補之前的漏洞和損失。

一、 什么是專利費用減緩？

專利費用減緩是指交給官方的官費是可以辦理費用減緩的，可以理解為官方給予虧損的公司、低收入的個人費用的折扣優(yōu)惠，公司申請費用減緩的話，需要當(dāng)?shù)乜莆蛑R產(chǎn)權(quán)局開具同意費用減緩的證明。

二、 專利如何才能授權(quán)呢？

申報專利的技術(shù)方案和已有的技術(shù)方案存在區(qū)別點，并且該區(qū)別點會帶來有益效果才會有可能被授權(quán)，已有的技術(shù)方案包括已申報的專利、已經(jīng)公開的文獻、視聽材料等。發(fā)明專利是將已有技術(shù)結(jié)合起來與申請的技術(shù)方案作對比，仍有區(qū)別點，且區(qū)別點能夠帶來有益效果，才有可能會被授權(quán)，實用新型和外觀是一對一的與現(xiàn)有技術(shù)做對比，只要有區(qū)別點，且區(qū)別點會帶來有益效果就會被授權(quán)，例如現(xiàn)有技術(shù)中風(fēng)扇需要手動才能夠?qū)崿F(xiàn)轉(zhuǎn)動，現(xiàn)在將手動的結(jié)構(gòu)改進成電機帶動風(fēng)扇轉(zhuǎn)動的結(jié)構(gòu)，這樣電動的結(jié)構(gòu)與手動的結(jié)構(gòu)存在區(qū)別點，并且?guī)砹四軌蚴×Φ挠幸嫘Ч?，所以這樣的技術(shù)方案具有很高的授權(quán)率。

三、 什么是優(yōu)先權(quán)？

優(yōu)先權(quán)是指，當(dāng)技術(shù)材料不完整時，可以先將這份不完整的技術(shù)資料提交的專利局獲得申請日，在12個月內(nèi)將技術(shù)資料補充完整后再提交到專利局，以此避免申請人將設(shè)計思路轉(zhuǎn)化成具體技術(shù)方案這段時間內(nèi)，其它人申請同樣或類似的技術(shù)方案對申請人會產(chǎn)生不予授權(quán)的情況。

四、 怎樣知道有沒有其他人申報過與我相同或相似的技術(shù)方案呢？

可以在國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)專利檢索網(wǎng)頁輸入關(guān)鍵詞進行檢索，實用新型和外觀專利只有授權(quán)才能公開，發(fā)明專利在提交之后6-18個月才會公開，因此沒有公開的專利文件是檢索不到的。

五、 專利的服務(wù)流程是什么樣的？

首先，需要申請人提供自己的技術(shù)方案，專利工程師做出檢索，判斷授權(quán)風(fēng)險，申請人根據(jù)授權(quán)風(fēng)險確定是否要申報專利，如果申報的話，提供申請人等信息，服務(wù)款項到后，專利工程師開始撰寫專利，7-15天會給申請人發(fā)專利初稿，申請人與專利工程師對專利稿件達成一致，定稿確認后提交到產(chǎn)權(quán)局，產(chǎn)權(quán)局開始審查工作，審查過程中審查員如認為專利稿件有不能授權(quán)的地方，專利工程師會幫助申請人進行答辯，直至審批結(jié)果下來。

六、 專利如果沒有通過怎么辦？

產(chǎn)權(quán)局在審查時，會將為什么不通過的理由以書面的形式下發(fā)至申請人，申請人如果認為審查員理解的有錯誤、理由不準(zhǔn)確等，可以通過駁回復(fù)審的途徑使專利再次進行審查，增加通過的幾率。

七、 怎么知道專利中保護的范圍和內(nèi)容是什么？

專利保護的范圍是以專利文件中權(quán)利要求書劃定的范圍為準(zhǔn)的，保護的內(nèi)容也就是權(quán)利要求書公開的內(nèi)容。

1

自主研發(fā)的成果不需申請專利?

一些技術(shù)人員認為只要是自主創(chuàng)新，就有自主知識產(chǎn)權(quán)。其實不然，專利是一種壟斷權(quán)，自主研發(fā)的技術(shù)成果如果不申請專利，同樣得不到法律保護。當(dāng)面臨他人盜用其成果時，因研發(fā)者不具有專利權(quán)，無法追究盜用者的法律責(zé)任。

在我國，專利申請采用的是先申請原則，具有創(chuàng)造性、新穎性和實用性的發(fā)明創(chuàng)造誰先申請了，專利就授予誰。專利申請的基礎(chǔ)不是已經(jīng)在市場上存在的產(chǎn)品，也不一定是已經(jīng)成型的產(chǎn)品。只要有了切實可行的想法，就可以著手申請文件的撰寫了。

因此，研發(fā)者如不及時申請，而被他人搶先申請并被授予專利權(quán)，研發(fā)者就無法追究他人的法律責(zé)任。這樣的案例在中國可以說是數(shù)不勝數(shù)。

 

2

專利產(chǎn)品改進不需再申請專利?

有部分發(fā)明人認為申請了一項專利后，就可“高枕無憂”，從而忽視了后期的繼續(xù)研發(fā)工作，即使開發(fā)出新產(chǎn)品或新改進，也不再申請專利。這種錯誤認識的后果不異于未申請專利。

因為當(dāng)他人對該產(chǎn)品有了改進并申請了專利，反過來就限制了原專利權(quán)人產(chǎn)品的更新?lián)Q代，這就會導(dǎo)致原專利權(quán)人不經(jīng)意間反而變成了侵權(quán)人。此時，原專利權(quán)人就喪失了自己的知識產(chǎn)權(quán)。

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一項成果只能申請一類專利?

有部分發(fā)明人認為一項技術(shù)成果一次只能申請一類專利，即只能申請發(fā)明專利或申請實用新型專利或外觀設(shè)計專利。In fact，我國專利法規(guī)定的專利類型有三類：發(fā)明專利、實用新型專利及外觀設(shè)計專利，一項產(chǎn)品發(fā)明可同時申請多種專利，技術(shù)方案也可以同時申請實用新型和發(fā)明專利。

實用新型專利審查速度快，通常需1年左右時間；發(fā)明專利則通常需2～5年審查批準(zhǔn)時間。隨著國家對知識產(chǎn)權(quán)程度的提高，專利審查批準(zhǔn)的時間也相對縮短。

從近兩年的審查情況看，新型專利通常10個月左右即可授權(quán)；發(fā)明專利則需1年半左右。因此，對于一些重要的產(chǎn)品發(fā)明，若發(fā)明人只申請了發(fā)明專利，而此時他人“雙管齊下”，同時申請發(fā)明專利和實用新型專利，那么他將先獲得實用新型專利，擁有了產(chǎn)品的專利權(quán)。發(fā)明人若使用該產(chǎn)品，反而構(gòu)成了侵權(quán)。

 

4

專利申請是保護成果唯一方法?

這是因為很多人對技術(shù)成果保護的方法不太清楚。對技術(shù)成果的保護可以采用兩種方式：申請專利通過法律加以保護和通過技術(shù)秘密由技術(shù)持有人自己加以保護，兩者各有利弊。

如果技術(shù)成果申請了專利，當(dāng)別人侵權(quán)時可以通過法律的強制性制裁侵權(quán)人保護專利權(quán)人的利益；不利之處就是必須充分公開技術(shù)方案，公開到使這一領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能通過公開的技術(shù)方案加以實施的程度，這就給別人提供了在此技術(shù)方案基礎(chǔ)上進一步研發(fā)的機會。

如果技術(shù)成果采用技術(shù)秘密加以保護，不用像申請專利那樣公開技術(shù)方案，如果保護措施得當(dāng)，別人難以了解。其弱點是：一旦因為技術(shù)持有人保護不力導(dǎo)致泄密或被他人竊取，很難追究他人的責(zé)任?；蛘咚艘查_發(fā)出同樣的技術(shù)并申請了專利，你再用這一技術(shù)就構(gòu)成了侵權(quán)。

因此技術(shù)成果持有人可以在專利保護和技術(shù)秘密保護兩者之間加以權(quán)衡，選擇合適的方式。對那些容易保密、他人難以知曉的技術(shù)成果可以采用技術(shù)秘密保護，可口可樂的配方就是如此，直到今天仍處于很好的保護之中。而對那些業(yè)內(nèi)行家看一眼就明白、很難保密的技術(shù)成果最好采用專利保護。

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專利證書=有效的專利權(quán)?

這是多數(shù)專利權(quán)人的普遍誤區(qū)。在我國，國家知識產(chǎn)權(quán)局對實用新型和外觀設(shè)計專利不進行實質(zhì)審查，即使在你申請之前已經(jīng)有人就相同的技術(shù)方案申請過相同的專利，你的申請仍可能會被批準(zhǔn)。如果沒有人提出異議，你的專利權(quán)會維持下去。一旦有人對你的專利提出無效宣告，那么你的專利會面臨無效的風(fēng)險。

就發(fā)明專利而言，雖然國家知識產(chǎn)權(quán)局對它進行過實質(zhì)審查，但也不能保證審查部門對世界范圍內(nèi)所有相關(guān)的文獻資料都檢索過。所以得到專利證書，并不代表你的專利是真正有效的專利，只是代表國家知識產(chǎn)權(quán)行政機關(guān)對該專利申請的批準(zhǔn)。

只有在你的專利有效期內(nèi)沒有人對你的專利提出無效宣告或者有人提出無效宣告但復(fù)審委員會經(jīng)過復(fù)審后維持了你的專利權(quán)，此時你的專利才是真正有效的專利。

 

6

技術(shù)方案交待不清楚

很多發(fā)明人提交的專利申請文件非常簡單，有的甚至只有幾句話，技術(shù)方案完全沒有交待清楚，這給專利代理人制作正式專利申請文件帶來很大困難。要求發(fā)明人提供更多的技術(shù)方案時，他們會以技術(shù)保密為由回避，表明這些發(fā)明人沒有把握好保密與公開的度。他們只是一味要求保密，害怕多透露一點技術(shù)信息，而恰恰忽視了公開不充分的問題。

大量的案例表明，如果一件專利申請被審查員以技術(shù)方案公開不充分為由而發(fā)出審查意見通知書，則這件專利申請有98%的可能被駁回。

 

7

對專利缺乏有效的管理和長遠規(guī)劃

有些企業(yè)申請了很多專利，但無專人管理。專利文件之間有的互相沖突，有的已無市場價值還在交納年費。有的專利權(quán)已經(jīng)遭受侵犯但企業(yè)管理者對專利特征不了解，不能及時提起訴訟，還有的則是專利文書撰寫的申請質(zhì)量差，不能起到應(yīng)該有的保護作用。

一些企業(yè)盲目跟風(fēng)申請大量專利，結(jié)果導(dǎo)致授權(quán)率低，不僅產(chǎn)生大量的垃圾專利，還浪費時間和精力。一個企業(yè)在申請專利之前做好自身發(fā)展的統(tǒng)籌規(guī)劃，只有這樣才能找到技術(shù)突破口，排除他人專利障礙，確立自己的專利優(yōu)勢，從而贏得市場競爭。

企業(yè)應(yīng)該對已有的專利技術(shù)做進一步深入的研究與挖掘，申請大量的相關(guān)專利形成專利保護網(wǎng)，排除他人專利障礙，確立自己的專利優(yōu)勢，從而贏得市場競爭。

1

如何更改商標(biāo)注冊證上的地址？

答：企業(yè)營業(yè)執(zhí)照地址變更后，可申請變更注冊人地址，變更流程及所需材料請見“中國商標(biāo)網(wǎng)-商標(biāo)申請指南-申請變更注冊人地址”。

2

我的商標(biāo)代理公司已失聯(lián)，不知道是倒閉還是搬走了，所以到現(xiàn)在為止我都沒有拿到我的商標(biāo)證書。商標(biāo)證書要如何拿到？謝謝！

答：經(jīng)查，上述商標(biāo)注冊申請受理通知書于2017年1月發(fā)往代理機構(gòu)。如聯(lián)系不到代理機構(gòu)，可申請補發(fā)商標(biāo)注冊證。

3

公司被收購，股權(quán)收購合同約定商標(biāo)歸原法人所有，是否適用商標(biāo)轉(zhuǎn)移？另請問商標(biāo)轉(zhuǎn)移費用是多少？

答：因繼承、企業(yè)合并、兼并或改制等其他事由發(fā)生移轉(zhuǎn)的，接受該注冊商標(biāo)專用權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)缴虡?biāo)局辦理注冊商標(biāo)的移轉(zhuǎn)手續(xù)。依法院判決發(fā)生商標(biāo)專用權(quán)移轉(zhuǎn)的，也應(yīng)當(dāng)辦理移轉(zhuǎn)手續(xù)。申請按類別收費，一個類別受理移轉(zhuǎn)注冊商標(biāo)費為500元人民幣。

4

您好！我查到我申請商標(biāo)的查詢結(jié)果是：申請收文，結(jié)論是結(jié)束。但是由于我司注冊地址與實際經(jīng)營地址不一致，收掛號信較為麻煩，想問一下，怎么才能查詢到掛號信的單號呢？或者掛號信能不能郵寄到我司實際經(jīng)營地址？

答：請關(guān)注中國商標(biāo)網(wǎng)-商標(biāo)查詢頁面更新的發(fā)文狀態(tài)，發(fā)放后可致電咨詢電話（010-63218422/8423）查詢掛號信單號。目前掛號信按照申請人地址發(fā)放。

5

今年3月，一件商標(biāo)在網(wǎng)上提交了轉(zhuǎn)讓申請，后來收到退款，網(wǎng)上顯示已退款，但目前沒有收到相關(guān)信件，我想知道退款原因。由于轉(zhuǎn)讓人是企業(yè)，2018年已經(jīng)注銷，公章沒有了，只有營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，注銷時沒有說明該商標(biāo)如何處理，現(xiàn)在想轉(zhuǎn)讓如何辦理？

答：經(jīng)查，上述商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請不予受理。企業(yè)注銷后可辦理商標(biāo)移轉(zhuǎn)，申請流程及所需材料請見“中國商標(biāo)網(wǎng)-商標(biāo)申請指南-申請轉(zhuǎn)讓/移轉(zhuǎn)商標(biāo)”。

6

您好，我司在2018年4月份申請了一個馬德里國際注冊，大概多長時間能收到繳費通知？現(xiàn)在商標(biāo)國際注冊申請網(wǎng)上系統(tǒng)開通了，需要在網(wǎng)上申請系統(tǒng)重新申請嗎？能在我司商標(biāo)注冊系統(tǒng)賬號下查到之前郵寄方式注冊的商標(biāo)信息嗎？謝謝

答：經(jīng)查，上述商標(biāo)目前還未財務(wù)對款，請耐心等待。已提交申請的，不需在網(wǎng)上提交重復(fù)的申請。網(wǎng)上申請系統(tǒng)內(nèi)顯示的是通過網(wǎng)上申請系統(tǒng)提交的商標(biāo)業(yè)務(wù)。

7

您好，我想請教幾個問題：一、含“硒”的字可以作為地理標(biāo)志證明商標(biāo)注冊嗎？如果有國家農(nóng)業(yè)部的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)可以嗎？二、地理標(biāo)志證明商標(biāo)的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)一定要國家農(nóng)業(yè)部的嗎？三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和湖北老字號的證據(jù)材料是否可以作為地理標(biāo)志申請的佐證材料？四、服務(wù)商標(biāo)（飯店）可以地理標(biāo)志的申請集體商標(biāo)嗎？

答： 一、可以提交申請，商標(biāo)局標(biāo)局嚴格按照商標(biāo)法及相關(guān)審理標(biāo)準(zhǔn)進行審查。二、對于地理標(biāo)志申請材料的具體要求，請見“中國商標(biāo)網(wǎng)-商標(biāo)申請指南-申請注冊集體商標(biāo)證明商標(biāo)”。三、根據(jù)地理標(biāo)志的定義和“集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法”的規(guī)定，申請注冊地理標(biāo)志的，應(yīng)當(dāng)提供該地理標(biāo)志的客觀存在的證明，根據(jù)工商總局商標(biāo)局“關(guān)于簡化地理標(biāo)志商標(biāo)申請材料、便利申請的通知”，申請人處可以提供縣志、農(nóng)業(yè)志、產(chǎn)品志、年鑒、教科書外，還可提供正規(guī)公開出版的書籍，國家級專利、古籍等材料證明其地理標(biāo)志客觀存在的情況。四、申請地理標(biāo)志（集體商標(biāo)或證明商標(biāo)），不可在服務(wù)類項目內(nèi)申報。

8

您好！有以下幾個疑問需要您幫助解答：一、代理機構(gòu)的官文郵寄地址是否必須要求與營業(yè)執(zhí)照保持一致？能否備案一個常用經(jīng)營地址專門接收貴局下發(fā)的官文？二、如果必須按照代理機構(gòu)營業(yè)執(zhí)照上的地址郵寄，那代理機構(gòu)變更營業(yè)執(zhí)照地址期間，官文要怎么確保轉(zhuǎn)達到位？是否需要備案一個臨時接收官文的地址？另外，代理機構(gòu)地址變更，需要向商標(biāo)局提供什么材料及材料遞交的形式進行變更？

答：1、需保持一致。不可以。2、沒有臨時接收地址，按當(dāng)前的備案地址郵寄文件。目前商標(biāo)局正在試運行電子送達系統(tǒng)，對于網(wǎng)上申請?zhí)峤坏纳暾埣瑢嵭须娮铀瓦_，以有效提高送達效率。屬電子發(fā)文的文件請見“中國商標(biāo)網(wǎng)-工作動態(tài)-關(guān)于商標(biāo)文件電子送達系統(tǒng)試運行的公告”，其他文件采用郵局掛號信的方式郵寄。代理機構(gòu)地址變更材料請見“中國商標(biāo)網(wǎng)-商標(biāo)代理-代理變更須知”。

9

您好，關(guān)于個體戶在當(dāng)?shù)卮翱谵k理注冊事宜，咨詢相關(guān)事宜。一、個體戶申請資料是否包含：個體戶身份證正反面+個體戶執(zhí)照掃描件+申請書+樣標(biāo)，這幾樣均打印簽字。二、個體戶執(zhí)照未更新，無統(tǒng)一信用代碼是否可行。三、申請書無代理機構(gòu)，那申請書上代理機構(gòu)一欄是否空著。四、申請書上的“商品/服務(wù)項目”部門是否只寫小項名稱，不寫對應(yīng)的編號，是否需要備注清楚群組。如可以，能否發(fā)一份模板。五、申請書上的申請人地址一欄是寫身份證地址還是居住地址。

答：一、上述文件中標(biāo)樣不用簽字。二、個體戶執(zhí)照不要求有統(tǒng)一社會信用代碼。三、是的。四、標(biāo)注序號，序號后寫項目名稱即可。五、都可以。

10

您好！我是上海的一家商標(biāo)代理機構(gòu)，2018年4月為一家企業(yè)遞交了14件商標(biāo)變更，到了5月份由于行政失誤，將這14件商標(biāo)變更又重復(fù)提交了一次，本來以為后面提交的應(yīng)該會不予核準(zhǔn)，但現(xiàn)在我們收到了2批商標(biāo)變更證明，也就是說2次提交申請的變更，都被核準(zhǔn)了，并下發(fā)了變更證明，請問這種情況下，我們應(yīng)該怎么處理？還能申請退費嗎（因為重復(fù)提交了，是否可以退一次的費用）？

答：變更須持不予核準(zhǔn)通知辦理退費。上述情況可致電變轉(zhuǎn)續(xù)科（010-63218462）提供申請?zhí)柤白稍儗彶閱栴}。

知識產(chǎn)權(quán)貫標(biāo)是申請保護企業(yè)的一種合法利益，《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范》(GB/T 29490-2013)是我國首部企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理國家標(biāo)準(zhǔn)，是世界范圍內(nèi)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理經(jīng)驗的集成，已于2013年3月1日起正式實施。貫標(biāo)工作是由政府引導(dǎo)、以企業(yè)為主體、輔導(dǎo)機構(gòu)參與、獨立第三方機構(gòu)認證的管理改革活動。

由于貫標(biāo)工作的啟動時間較短，不少企業(yè)還存在一些誤解。在此梳理了知識產(chǎn)權(quán)貫標(biāo)的八大誤區(qū)，供企業(yè)在貫標(biāo)工作中進行參考。

Q：貫標(biāo)的目的是為了獲得認證嗎？

A：錯！貫標(biāo)的核心價值是優(yōu)化內(nèi)部管理工作，通過貫標(biāo)找出企業(yè)存在的危機、隱患甚至違法行為，同時發(fā)現(xiàn)前所未有的機會和機遇。認證是第三方專門機構(gòu)的驗收證明程序，是手段，不是目的。

Q：貫標(biāo)的主要任務(wù)是管理商標(biāo)專利嗎？

A：錯！知識產(chǎn)權(quán)為您整理貫標(biāo)的主要任務(wù)是優(yōu)化企業(yè)各部門與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的工作，只有了解知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，才會深刻體會貫標(biāo)為各部門創(chuàng)造價值的機會。知識產(chǎn)權(quán)不僅僅包括商標(biāo)和專利。管理商標(biāo)專利，是優(yōu)化各部門工作的相當(dāng)重要的工作流，是貫標(biāo)工作的重要內(nèi)容之一，但并非全部。

Q：貫標(biāo)對企業(yè)的價值非常有限嗎？

A：錯！知識產(chǎn)權(quán)已成為企業(yè)三大戰(zhàn)略之一，除了發(fā)現(xiàn)各部門隱患，糾正不合理、不合法行為，更有機會對標(biāo)學(xué)習(xí)，站在同行肩膀上改進，更多了解同行，提升研發(fā)效率，增加銷售機會，直至通過大數(shù)據(jù)，指導(dǎo)企業(yè)做出更加科學(xué)的決策。同時，還能通過制度約束員工正確行為，激勵創(chuàng)新，形成良性循環(huán)。

Q：所有企業(yè)貫標(biāo)工作量和投入都固定？

A：錯！企業(yè)規(guī)模不同、行業(yè)不同、員工層次不同、競爭激烈程度不同、之前知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)不同，要達到的目標(biāo)期望值不同，相關(guān)培訓(xùn)、調(diào)研、導(dǎo)入周期、改進次數(shù)等投入不同，相關(guān)工作量和投入成本也是截然不同的。如果套模板、走形式，只會給企業(yè)帶來錯誤引導(dǎo)，造成兩張皮的現(xiàn)象。

Q：貫標(biāo)是開支，花的越少越好嗎？

A：錯！貫標(biāo)本質(zhì)是投資，在正確的投資方向上、合理范圍內(nèi)，投資越多，收獲更多。

Q：貫標(biāo)的主要內(nèi)容是做文件嗎？

A：錯！文件只是正確做事的證明，貫標(biāo)的主要內(nèi)容是從知識產(chǎn)權(quán)角度在各部門發(fā)現(xiàn)問題，分析問題和解決問題，并通過制度去固化正確的做事方法，發(fā)現(xiàn)和把握更多贏利機會。很多時候，企業(yè)犯錯誤而不自知，聘請貼合企業(yè)實際經(jīng)營的外腦顧問團能敏銳的發(fā)現(xiàn)問題，并專業(yè)分析和解決問題，否則將會事倍功半，單純做文件的投機行為終將被揭穿。各部門人員都可能被認證機構(gòu)抽查，如不全員參與，沒有落地過程的“證明”文件，很容易被認證審核員識破。

Q：貫標(biāo)對各部門是負擔(dān)？

A：錯！貫標(biāo)對各部門是負擔(dān)正確培訓(xùn)達成一致的認知，能營造大家都樂意參與的工作局面。

Q：通過貫標(biāo)認定后，所有工作就結(jié)束了嗎？

A：錯！貫標(biāo)是基于過程方法的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理模型，需要通過P-D-C- A(策劃-實施-檢查-改進)的正向循環(huán)，持續(xù)管理。

1、某件專利既在國內(nèi)獲得授權(quán)，也在國外獲得授權(quán)了，是否可算2件？

不可以。同一專利，只記1件

2、企業(yè)有一件專利，已在國外授權(quán)，但未在國內(nèi)申請，是否可用？

不可以。《高新技術(shù)企業(yè)認定管理工作指引》規(guī)定：高新技術(shù)企業(yè)認定所指的知識產(chǎn)權(quán)須在中國境內(nèi)授權(quán)或?qū)徟鷮彾?，并在中國法律的有效保護期內(nèi)。

3、注冊商標(biāo)，在申請高企時，是否可算作知識產(chǎn)權(quán)嗎？

不可以。商標(biāo)雖然屬于知識產(chǎn)權(quán)，但高新技術(shù)企業(yè)之所以強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)，主要是要考查企業(yè)的自主創(chuàng)新、技術(shù)研發(fā)能力，所以商標(biāo)不計入知識產(chǎn)權(quán)部分。

4、知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)屬于個人，申報高企時可以用嗎？

不可以。申報高企時所用的知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)人一定是企業(yè)，若專利所有權(quán)屬于個人，可以在申報高企前，將專利轉(zhuǎn)至公司名下。申報高企時企業(yè)必須已經(jīng)獲得專利的所有權(quán)，且需上傳由國家知識產(chǎn)權(quán)局出具的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓證明。

5、公司的知識產(chǎn)權(quán)今年用過之后，以后申報高企時還可以用嗎？

《高新技術(shù)企業(yè)認定管理工作指引》對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)進行了分類：

其中發(fā)明專利（含國防專利）、植物新品種、國家級農(nóng)作物品種、國家新藥、國家一級中藥保護品種、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)等屬于Ⅰ類，只要在有效期內(nèi)，即可多次使用（不限于近3年內(nèi)取得）；

實用新型專利、外觀設(shè)計專利、軟件著作權(quán)等（不含商標(biāo)）屬于Ⅱ類。在申請高新技術(shù)企業(yè)時，僅限使用一次（即需在“近3年內(nèi)取得”）。

6、公司的知識產(chǎn)權(quán)有多個權(quán)屬人時，A公司用過之后，B公司還可以用嗎？

不可以，在申請高新技術(shù)企業(yè)及高新技術(shù)企業(yè)資格存續(xù)期內(nèi)，知識產(chǎn)權(quán)有多個權(quán)屬人時，只能由一個權(quán)屬人在申請時使用；且使用時必須提供其他權(quán)屬人放棄使用其申報高企的證明文件。

7、如何證明公司知識產(chǎn)權(quán)的先進性？

企業(yè)可請相關(guān)機構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)的先進性進行查新，并出具相關(guān)報告；也可內(nèi)部對公司知識產(chǎn)權(quán)的先進性進行說明，列明創(chuàng)新性，必要時有數(shù)據(jù)比對。

8、企業(yè)在高企申報快截止前，剛獲得授權(quán)，尚未拿到證書的知識產(chǎn)權(quán)可以使用嗎？

可以的，但是注意在上傳附件的時候提供授權(quán)通知書，以及繳費單據(jù)。

問：申請專利費用減繳的個人或單位應(yīng)滿足什么條件？

　　答：上年度月均收入低于3500元（年收入4.2萬元）的個人；上年度企業(yè)應(yīng)納稅所得額低于30萬元的企業(yè)；事業(yè)單位、社會團體、非營利性科研機構(gòu)。

　　兩個或者兩個以上的個人或者單位為共同專利申請人或者共有專利權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)分別符合上述規(guī)定。

　　問：專利費用減繳的種類有哪些？減繳比例是多少？

　　答：下列4類費用可以申請減繳：申請費（不包括公布印刷費、申請附加費）；發(fā)明專利申請實質(zhì)審查費；年費（自授予專利權(quán)當(dāng)年起6年內(nèi)的年費）；復(fù)審費。

　　申請人或?qū)＠麢?quán)人為單個個人或者單位的，可以減繳上述費用的85%；兩個或者兩個以上的個人或者單位為共同專利申請人或者共有專利權(quán)人的，可以減繳上述費用的70%。

　　問：如何辦理專利費用減繳手續(xù)？

　　答：申請人應(yīng)當(dāng)先辦理費減備案，提交備案請求后，將規(guī)定的證明文件在規(guī)定的時限內(nèi)提交到指定的代辦處進行審核。

　　費減備案合格后，在一個自然年度內(nèi)，申請人只需要針對對應(yīng)的專利申請?zhí)峤粶p繳請求，不需要再提交證明文件。

　　提交減繳請求的方式：對于新申請，在專利請求書中勾選“請求費減且已完成費減資格備案”，并寫明證件號碼（即備案號）；對于申請后請求費減的，應(yīng)當(dāng)提交“費用減繳請求書（申請日后提交適用）”，并寫明證件號碼（即備案號）。

　　需要注意的是，減繳申請費的請求應(yīng)當(dāng)與專利申請同時提出，其他費用減繳請求可在繳費期限屆滿兩個半月之前提出。

　　問：申請人在哪里辦理費減備案手續(xù)？

　　答：申請人應(yīng)當(dāng)通過“專利事務(wù)服務(wù)系統(tǒng)”辦理費減備案手續(xù)，

　　網(wǎng)址：http://cpservice.sipo.gov.cn/index.jsp

　　電子申請注冊用戶可以直接填寫電子申請用戶“注冊代碼”和“密碼”登錄“專利事務(wù)服務(wù)系統(tǒng)”，非電子申請注冊用戶需要注冊“專利事務(wù)服務(wù)系統(tǒng)”賬號才能辦理費減備案。

　　問：在專利事務(wù)服務(wù)系統(tǒng)中如何辦理備案？

　　答：登錄專利事務(wù)服務(wù)系統(tǒng)后，在上方偏右的位置選擇“業(yè)務(wù)辦理”，打開以后在左側(cè)菜單欄選擇“費減備案請求”，在“費減備案請求”頁面點擊右側(cè)偏上處的一個較小的“業(yè)務(wù)辦理”圖標(biāo)，按照要求填寫備案請求并提交。

　　問：備案時，系統(tǒng)提示“姓名與身份證號”不匹配，或者“您的單位名稱和組織機構(gòu)代碼/統(tǒng)一社會信用代碼無法通過校驗”時該如何處理？

　　答：費減備案時，系統(tǒng)會與公安部門和全國組織機構(gòu)代碼管理中心的數(shù)據(jù)進行聯(lián)網(wǎng)，驗證名稱與身份證號以及組織機構(gòu)代碼/統(tǒng)一社會信用代碼的一致性，如果不一致，則不能通過驗證，也就無法完成備案。

　　申請人應(yīng)檢查填寫是否有誤，另外如果是新成立的單位，或者單位剛剛發(fā)生過名稱的變更，則有可能是該數(shù)據(jù)尚未上傳至全國組織機構(gòu)代碼管理中心數(shù)據(jù)庫，申請人可以登錄全國組織機構(gòu)代碼管理中心的網(wǎng)站：www.nacao.org.cn驗證。

　　如果的確尚未更新，或者該數(shù)據(jù)庫記錄的信息有誤，申請人應(yīng)及時與該中心或者當(dāng)?shù)氐拇a證管理中心聯(lián)系更新。（未完待續(xù)）（作者：謝輝，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局初審及流程管理部受理處）

近日，根據(jù)中國科協(xié)調(diào)查，在一些依靠工藝創(chuàng)新提升產(chǎn)品質(zhì)量和效益的工藝創(chuàng)新型企業(yè)，其單位負責(zé)人卻不愿意甚至限制技術(shù)人員申報專利。

　　“專利制度一是鼓勵創(chuàng)新者通過市場的方式進行創(chuàng)新，二是鼓勵創(chuàng)新者把他們的創(chuàng)造公布出來，這樣可以避免社會重復(fù)研發(fā)，從而提高社會整體的效率，所以專利制度一方面鼓勵公開，另一方面是鼓勵創(chuàng)新。”中國科學(xué)院大學(xué)公共政策與管理學(xué)院法律與知識產(chǎn)權(quán)系副教授尹鋒林告訴《中國科學(xué)報》記者。

　　既然專利制度的產(chǎn)生是為了更好地保護創(chuàng)新，為何會出現(xiàn)上述現(xiàn)象呢？

　　不申請專利原因何在

　　中國科協(xié)的調(diào)查報告顯示，工藝創(chuàng)新型企業(yè)不愿申報專利主要有以下原因：

　　一是工藝創(chuàng)新易被競爭對手模仿。工藝創(chuàng)新企業(yè)的生產(chǎn)設(shè)備大同小異，工藝創(chuàng)新成果一旦被競爭對手知悉，基本不需要固定資產(chǎn)投資，僅需要調(diào)整相關(guān)工藝參數(shù)和簡易的技改投入，創(chuàng)新成果就很容易被模仿和抄襲。

　　二是專利申報易被駁回。公司擔(dān)心專利申報書過于詳細造成技術(shù)泄露，因此在專利申報過程中，技術(shù)人員對于技術(shù)方案的關(guān)鍵問題一般會有所保留，導(dǎo)致專利申請失去創(chuàng)新性而被專利局駁回。

　　三是侵權(quán)行為取證困難，難以維權(quán)。競爭對手的侵權(quán)行為一般發(fā)生在生產(chǎn)現(xiàn)場，取證困難，侵權(quán)成本低，維權(quán)成本高，導(dǎo)致被侵權(quán)企業(yè)難以維權(quán)，因此工藝創(chuàng)新型企業(yè)選擇不申報專利，防止侵權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。

　　專利對創(chuàng)造者保護不夠

　　中國科學(xué)院過程工程研究所研究員許光文在接受《中國科學(xué)報》記者采訪時表示，上述三方面原因都是存在的，除此之外，處罰太少和實施不力也是阻礙企業(yè)申報專利的因素。“工藝創(chuàng)新的難度比較大，源頭可變性比較少，全新工藝的開發(fā)是很難的，需要很多年的積累，因此創(chuàng)新的空間比較小。這是工藝創(chuàng)新型企業(yè)較少申報專利的內(nèi)在因素。不過，國內(nèi)不愿申報專利的企業(yè)不僅僅局限于工藝創(chuàng)新型企業(yè)。究其原因，還在于國內(nèi)對專利侵權(quán)的處罰太輕，對創(chuàng)造者的保護不夠，對于侵權(quán)行為的處罰實施力度不夠?！?/p>

　　中國科學(xué)院大學(xué)人文學(xué)院教授尚智叢則認為，在各國的發(fā)展過程中都會有這種情況，有很多企業(yè)有一些能夠獲得市場歡迎的工藝流程和方法，而不去做專利申請，僅僅作為商業(yè)秘密在使用?！安辉干暾垖＠那闆r是普遍存在的。因為企業(yè)以營利為目的，所有的創(chuàng)新是以增加利潤，擴大投資為標(biāo)準(zhǔn)，是否申請專利只是一個手段?！?/p>

　　企業(yè)應(yīng)進行專利的統(tǒng)籌規(guī)劃

　　尹鋒林認為，工藝創(chuàng)新型企業(yè)在決定是否申請專利前，要考慮以下問題：

　　第一是工藝流程本身是否需要申請專利?！叭绻承┕に囃ㄟ^商業(yè)秘密的方式能夠獲得比較長期的保護，對企業(yè)來說就要衡量是通過保密的方式獲得市場優(yōu)勢地位還是通過申請專利的方式獲得市場優(yōu)勢地位。”尹鋒林舉例，“比如可口可樂，它的配方目前還是作為商業(yè)秘密在使用。”

　　第二，以前我們對專利的實際保護水平和我們鼓勵創(chuàng)新的發(fā)展需要有一定差距?！半m然我們的專利制度已經(jīng)與國際接軌了，但由于我們以前主要是引進國外技術(shù)、模仿國外技術(shù)，在這種情況下，我們對專利的實際保護水平相對來說是比較弱的。這和我們當(dāng)時的歷史條件、經(jīng)濟發(fā)展水平和技術(shù)水平是相吻合的。但現(xiàn)在，我們的技術(shù)實力達到了一定水平，而且我們現(xiàn)在正在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級，需要通過創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展，所以我們現(xiàn)在必須要提高專利的保護水平，這是我們經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需要。”尹鋒林強調(diào)，最近幾年，從中央、國務(wù)院到各地方，一直在加強知識產(chǎn)權(quán)保護方面作努力。我們國家整體的知識產(chǎn)權(quán)保護水平正在迅速加大?！鞍l(fā)明創(chuàng)造人應(yīng)該對此抱有信心?！?/p>

　　第三，無論是工藝的專利權(quán)人還是其他創(chuàng)新的專利權(quán)人，都需要加強專利保護的意識?！耙皇窃谏暾垖＠麜r專利權(quán)的保護范圍要盡量大一些，真正想到將來發(fā)生糾紛時如何防止別人侵權(quán)，如果申請專利時的保護范圍比較小，其他競爭企業(yè)可能就比較容易鉆空子。二是需要有這樣一種意識，申請專利是一種投資，而不是成本，要進行投資的話，在獲得專利權(quán)之后，需要利用專利權(quán)去獲得市場效益，如果有競爭對手進行模仿，要有維權(quán)意識。授予專利權(quán)只是給你這個權(quán)利，但你是不是能從市場上獲得相關(guān)利益，是需要權(quán)利人自己去主動爭取的。三是以前權(quán)利人或訴訟代理人只是重視專利侵權(quán)訴訟是否能勝訴，但對賠償反而不是特別重視，特別是在舉證方面。我們現(xiàn)在的法律制度和司法解釋都是傾向于給專利權(quán)人比較高的賠償數(shù)額，所以無論專利權(quán)人還是代理律師，需要充分地理解和把握訴訟規(guī)則，然后舉出比較有力的賠償數(shù)額證據(jù)，這種情況下，法院就比較容易給專利權(quán)人比較高額的賠償數(shù)額?！?/p>

　　尹鋒林強調(diào)，工藝創(chuàng)新型企業(yè)不愿意申請專利在某種程度上是一個進步，是對專利制度本身有更好的認識。對于是否該申請專利需要有一個知識產(chǎn)權(quán)布局或?qū)＠季??！皩τ趧?chuàng)新技術(shù)如何保護需要進行一個好的設(shè)計，在申請專利時還需要布局怎樣維權(quán)和怎樣使用，只有在統(tǒng)籌規(guī)劃之下，才可能通過運用知識產(chǎn)權(quán)制度來為企業(yè)獲得更大的利益?！薄。ㄗ髡撸喉n天琪）

摘要：在企業(yè)并購過程中，知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查是必不可少的一環(huán)。盡職調(diào)查是要確定：知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)是否存在，所有權(quán)屬于誰，擁有人的控制權(quán)有多大，知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟價值和戰(zhàn)略價值，侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的潛在責(zé)任。

在發(fā)生專利侵權(quán)糾紛時，專利權(quán)評價報告可以作為人民法院或者管理專利工作的部門處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)。在專利權(quán)人實施專利方面，專利權(quán)評價報告可作為專利權(quán)轉(zhuǎn)化、商業(yè)推廣和交易中證明專利“含金量”的重要依據(jù)。下面就讓筆者給大家介紹下：

一、專利權(quán)評價報告：

根據(jù)專利法第六十一條第二款的相關(guān)規(guī)定，專利權(quán)評價報告是人民法院或者管理專利工作的部門審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)，主要用于人民法院或者管理專利工作的部門確定是否需要中止相關(guān)程序。專利權(quán)評價報告不是行政決定，因此專利權(quán)人或者利害關(guān)系人不能就此提起行政復(fù)議和行政訴訟。

二、可提出專利權(quán)評價報告請求的專利類型：

已經(jīng)授權(quán)公告的實用新型專利或者外觀設(shè)計專利，包括已經(jīng)終止或者放棄的實用新型專利或者外觀設(shè)計專利。

三、不可提出專利權(quán)評價報告請求的專利：

1、未授權(quán)公告的實用新型專利申請或者外觀設(shè)計專利申請。

2、已經(jīng)被專利復(fù)審委員會宣告全部無效的實用新型專利或者外觀設(shè)計專利。

3、國家知識產(chǎn)權(quán)局已作出專利權(quán)評價報告的實用新型專利或者外觀設(shè)計專利。

四、請求人資格：

專利權(quán)人（包括共有專利的部分專利權(quán)人）或者利害關(guān)系人可提出。

利害關(guān)系人是指：有權(quán)就專利侵權(quán)糾紛向人民法院起訴或者請求管理專利工作的部門處理的人。比如專利實施獨占許可合同的被許可人；專利權(quán)人授權(quán)起訴權(quán)的專利普通實施許可合同的被許可人。

五、提出專利權(quán)評價報告的文件要求：

1、專利權(quán)評價報告請求書：

應(yīng)當(dāng)寫明實用新型/外觀設(shè)計專利的專利號、發(fā)明名稱、請求人和/或?qū)＠麢?quán)人的名稱或者姓名。

2、請求人是利害關(guān)系人的，應(yīng)當(dāng)同時提交相關(guān)證明文件：

（1）如實施許可合同已在國家知識產(chǎn)權(quán)局備案，則需注明備案號，無需提交文件；

（2）如請求人是專利實施獨占許可合同的被許可人的，應(yīng)當(dāng)提交與專利權(quán)人訂立的專利實施獨占許可合同或其復(fù)印件；

（3）如請求人是專利權(quán)人授予起訴權(quán)的專利實施普通許可合同的被許可人，應(yīng)當(dāng)提交專利權(quán)人訂立的專利實施普通許可合同或其復(fù)印件。

3、委托書：

（1）請求人是專利權(quán)人且已委托專利代理機構(gòu)作全程代理，在提出專利權(quán)評價報告請求時仍然使用原代理機構(gòu)，則無需委托書。

（2）請求人是專利權(quán)人，在提出專利權(quán)評價報告請求時另行委托專利代理機構(gòu)辦理，則應(yīng)當(dāng)另行提交委托書。委托書中寫明委托權(quán)限僅限于辦理專利權(quán)評價報告相關(guān)事務(wù)。

（3）請求人是利害關(guān)系人且委托專利代理機構(gòu)辦理的，應(yīng)當(dāng)提交委托書，并在委托書中寫明委托權(quán)限為辦理專利權(quán)評價報告相關(guān)事務(wù)；

（專利權(quán)評價報告請求書 見下圖）

 

 

 

六、關(guān)于繳費時限及費用：

請求人自提出專利權(quán)評價報告請求之日起一個月內(nèi)需繳納。

費用名稱：專利權(quán)評價報告請求費；金額：2400元人民幣。

如在期限內(nèi)未繳納或未繳足，則視為未提出請求。

七、關(guān)于形式審查：

1、專利權(quán)評價報告請求經(jīng)形式審查不符合規(guī)定需要補正的，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)發(fā)出補正通知書，要求請求人在收到通知書之日起十五日內(nèi)補正；期滿未補正或者在指定期限內(nèi)補正但經(jīng)兩次補正后仍存在同樣缺陷的，其請求視為未提出。

2、請求被視為未提出的，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)發(fā)出視為未提出通知書，通知請求人。

3、專利權(quán)評價報告請求經(jīng)形式審查合格的，應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)送給指定的部門做出報告。

八、審查期限：

國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)自收到合格的專利權(quán)評價報告請求書和請求費后兩個月內(nèi)作出專利權(quán)評價報告。

報告使用國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)一指定的標(biāo)準(zhǔn)表格，作出后由審查員和審核員共同簽章，并加蓋“中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局專利權(quán)評價報告專用章”。

九、其他內(nèi)容：

1、對于評價報告中，專利內(nèi)容的審查所涉及的法條根據(jù)，審查員檢索的要求，筆者不在此篇詳述。大家可參考審查指南對應(yīng)部分3.2專利權(quán)評價報告內(nèi)容及3.3檢索的內(nèi)容及第二部分第七章。

2、對同一項實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)，有多個請求人請求作出專利權(quán)評價報告的，國務(wù)院專利行政部門僅作出一份專利權(quán)評價報告。

3、任何單位或者個人可以查閱或者復(fù)制該專利權(quán)評價報告。

 

湖北某艾灸科技有限公司2013年12月7日申請了名稱為《遠紅外艾灸貼》（專利號：201320829302.0）的實用新型專利（專利說明書見附件），并于2014年6月1日授權(quán)。2017年9月，專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)上有多家公司銷售與其產(chǎn)品相同的艾灸貼，于是向互聯(lián)網(wǎng)平臺投訴，要求刪除鏈接。期間作者正好在知識產(chǎn)權(quán)中心作為鑒定人員經(jīng)手此案，以專利說明書對核心結(jié)構(gòu)描述不清，嚴格按照說明書和附圖來解釋權(quán)利要求保護范圍，做出了不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。

 

涉案專利說明書不夠清楚在專利侵權(quán)糾紛中經(jīng)常遇到，作為案件承辦人員，首先需要明白——

 

一、專利保護范圍的確定原則

 

根據(jù)專利法59條之規(guī)定，專利保護范圍依據(jù)權(quán)利要求的內(nèi)容確定，權(quán)利要求不清楚時說明書、附圖可以解釋權(quán)利要求。因此，對權(quán)利要求中所有內(nèi)容的確定必須來源于專利文件的披露。

 

由此可見，要確定專利保護范圍，必須有一個清楚完整的說明書。但是在實踐中，經(jīng)常有專利說明書撰寫不夠清楚完整的情況，在專利侵權(quán)糾紛處理中，法院或?qū)＠芾聿块T執(zhí)法者在遇到此類情況就應(yīng)該了解——

 

二、專利說明書不清楚如何處理的法律規(guī)定

 

我國專利法26條第3款規(guī)定，說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。 

 

為解決專利侵權(quán)糾紛處理中專利說明書撰寫不夠清楚完整的情況，最高人民法院2016年3月21日出臺的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》　（法釋〔2016〕1號）給出了明確規(guī)定：

 

第三條　因明顯違反專利法第二十六條第三款、第四款導(dǎo)致說明書無法用于解釋權(quán)利要求，且不屬于本解釋第四條規(guī)定的情形，專利權(quán)因此被請求宣告無效的，審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的人民法院一般應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟；在合理期限內(nèi)專利權(quán)未被請求宣告無效的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利要求的記載確定專利權(quán)的保護范圍。 

　　

第四條　權(quán)利要求書、說明書及附圖中的語法、文字、標(biāo)點、圖形、符號等存有歧義，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖可以得出唯一理解的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該唯一理解予以認定。 

 

對于即使結(jié)合說明書和附圖也無法確定權(quán)利要求保護范圍的，法院或?qū)＠芾頇C關(guān)可以直接駁回權(quán)利人請求。如最高人民法院2012年典型知識產(chǎn)權(quán)案件 之一的“防電磁污染服”實用新型專利侵權(quán)糾紛案就是這樣處理的。該案爭議焦點是如何確定權(quán)利要求術(shù)語“導(dǎo)磁率高”的含義，最高人民法院認為根據(jù)涉案專利說明書以及原告提供的有關(guān)證據(jù)，本領(lǐng)域技術(shù)人員難以確定權(quán)利要求1技術(shù)特征C中“導(dǎo)磁率高”的具體范圍或者具體含義，不能準(zhǔn)確確定權(quán)利要求1 的保護范圍，無法將被訴侵權(quán)產(chǎn)品與之進行有實質(zhì)意義的侵權(quán)對比，駁回了權(quán)利人的訴訟請求，此案后來成為最高人民法院第55號指導(dǎo)案例。 

 

對專利管理部門來說，盡管沒有相關(guān)法律解釋可以使用，但是應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院法律解釋和有關(guān)案例反映的精神來處理。

 

下面結(jié)合上述案例來闡明如何在實踐中掌握這些規(guī)定。首先，在確定權(quán)利要求保護范圍時，應(yīng)該把握——

 

三、根據(jù)權(quán)利要求對保護范圍的界定僅限于說明書描述，不得做隨意擴大或延伸

 

該專利獨立權(quán)利要求為：遠紅外艾灸貼，它包括遠紅外艾灸貼本體，其特征在于：所述遠紅外艾灸貼本體包括一底層，該底層兩端頭處分別對應(yīng)設(shè)置有透氣粘貼層(1)，所述底層上由內(nèi)向外依設(shè)置有托瑪琳遠紅外礦物發(fā)熱層(2)、蘄艾灸療層(3)和理療液導(dǎo)入層(4)；所述蘄艾灸療層(3)表面上設(shè)置有艾灸理療液層（附圖標(biāo)記參見專利說明書附圖）。

 

說明書附圖給出了一個具有三層結(jié)構(gòu)類似創(chuàng)可貼的物體，說明書未對蘄艾灸療層(3)的結(jié)構(gòu)、作用功能未做任何說明。結(jié)合說明書中使用方法：本實用新型在使用時，將儲在瓶里的艾灸理療液，倒入到遠紅外艾灸貼本體上的理療液導(dǎo)入層4 上，通過理療液導(dǎo)入層4 的微孔滲透至蘄艾灸療層3 上，形成一艾灸理療液層；然后再通過托瑪琳遠紅外礦物發(fā)熱層2 發(fā)熱，作用于艾灸理療液，從而在使用者的患處發(fā)效作用；由于在遠紅外艾灸貼本體的底層兩端頭設(shè)置有透氣粘貼層1，因此能夠方便將本實用新型粘貼在人體的任何部位，方便實用。本實用新型的工作原理是：本實用新型遠紅外灸療貼采用遠紅外技術(shù)，加入蘄艾萃取物及托瑪琳礦物精粉模擬艾灸熱效應(yīng)原理，配合中藥自體發(fā)熱技術(shù)，達到灸療、藥療、理療三重作用。

 

結(jié)合說明書使用方法和工作原理，可以得出療效部分是依靠加熱艾灸理療液起到治療作用，根據(jù)本領(lǐng)域一般技術(shù)人員理解，蘄艾灸療層(3)僅是一個吸附理療液的載體，并非其治療作用。

 

基于以上對專利文件理解確定專利保護范圍后，用專利權(quán)利要求特征來比對涉案產(chǎn)品結(jié)構(gòu)特征后得出結(jié)論——

 

四、該專利文件撰寫不清楚使得專利保護范圍無法界定，導(dǎo)致專利得不到保護

 

根據(jù)專利權(quán)人和被控侵權(quán)人產(chǎn)品，該專利其實是為了解決傳統(tǒng)艾灸需要點燃艾條，明火不安全且操作不便的問題，利用礦物發(fā)熱層的熱量對中藥粉末（以艾草為主）加熱起到類似艾灸作用。這里起核心艾灸作用的是中藥粉末包而非艾草萃取物（理療液）。

 

而專利文件中對層狀結(jié)構(gòu)描述是：由內(nèi)向外依設(shè)置有托瑪琳遠紅外礦物發(fā)熱層(2)、蘄艾灸療層(3)和理療液導(dǎo)入層(4)；所述蘄艾灸療層(3)表面上設(shè)置有艾灸理療液層。說明書未對蘄艾灸療層(3)的結(jié)構(gòu)、作用功能做任何說明，同時附圖給出了一個具有三層結(jié)構(gòu)類似創(chuàng)可貼的物體，結(jié)合該說明書描述的工作原理，該專利應(yīng)該是依靠發(fā)熱層對吸附于灸療層(3)的理療液（艾草萃取物）加熱起到類似艾灸作用，對灸療層的理解就是一個吸附理療液的載體（類似海綿、無紡布等的多孔結(jié)構(gòu)材料構(gòu)成的單層結(jié)構(gòu)）。由于涉案產(chǎn)品（見被控產(chǎn)品照片）中中草藥粉末包與專利中蘄艾灸療層(3)結(jié)構(gòu)、作用完全不同，因此涉案產(chǎn)品并沒有落入專利保護范圍。

 

盡管在案件討論中由有人根據(jù)所看到的實際產(chǎn)品結(jié)構(gòu)認為專利文件中灸療層就是中草藥粉末包，作者堅決不同意這一看法。這種根據(jù)產(chǎn)品來解讀或解釋專利權(quán)利要求的邏輯是完全不符合專利法規(guī)定的。根據(jù)專利法59條之規(guī)定，專利保護范圍依據(jù)權(quán)利要求的內(nèi)容確定，權(quán)利要求不清楚時說明書、附圖可以解釋權(quán)利要求，因此，對權(quán)利要求中所有內(nèi)容的確定必須來源于專利文件的披露。所以作為案件承辦人員在確定專利保護范圍時，切忌——

 

五、先入為主，根據(jù)涉案產(chǎn)品結(jié)構(gòu)來解讀和理解專利文件中披露不清楚的結(jié)構(gòu)特征

 

涉案專利對灸療層結(jié)構(gòu)、功能均未作說明，導(dǎo)致本領(lǐng)域技術(shù)人員無法理解，因此有人會根據(jù)所看到的實際產(chǎn)品結(jié)構(gòu)認為專利文件中灸療層就是中草藥粉末包，這是要堅決杜絕的。首先從侵權(quán)判斷邏輯上，應(yīng)該先閱讀專利說明書來確定權(quán)利要求內(nèi)容，而不應(yīng)該先觀察涉案產(chǎn)品再根據(jù)涉案產(chǎn)品結(jié)構(gòu)來理解權(quán)利要求；其次從侵權(quán)判斷全面覆蓋原則上來說也是根據(jù)權(quán)利要求限定的特征在涉案產(chǎn)品上找權(quán)利要求指明的特征。

 

因此在實際辦案過程中，可以采取先不要仔細研究涉案產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，而僅僅閱讀專利說明書確定專利保護范圍后，再去比對是否落入專利保護范圍，否則往往容易先入為主根據(jù)已經(jīng)觀察到的涉案產(chǎn)品結(jié)構(gòu)理解和解讀權(quán)利要求。還有最重要的一點就是，在確定權(quán)利要求保護范圍后，再次閱讀說明書看是否所有結(jié)構(gòu)特征在說明書中有明確指引。

 

 

注冊商標(biāo)因與在先的注冊商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)或者構(gòu)成對在先馳名注冊商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯而在無效宣告/撤銷案件中被宣告無效/撤銷之后，該商標(biāo)在被宣告無效/撤銷之前的效力狀態(tài)如何進行法律評價，使用行為是否具有可責(zé)性，在當(dāng)前的商標(biāo)理論研究以及侵權(quán)審判實務(wù)中，較少涉及。本文試對此類問題進行初步探討，拋磚引玉，并期望獲得同行的斧正及探討。

 

一、《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定的立法變化

 

2014年《商標(biāo)法》的“注冊商標(biāo)無效宣告”程序即為2001年《商標(biāo)法》“注冊商標(biāo)爭議”程序，2014年《商標(biāo)法》的商標(biāo)“宣告無效”即為2001年《商標(biāo)法》的商標(biāo)“撤銷”?？紤]到這一立法變化，本文在行文時同時使用“宣告無效”和“撤銷”。

 

1.注冊商標(biāo)無效宣告之后的法律后果，規(guī)定于2014年《商標(biāo)法》第四十七條：

“依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定宣告的注冊商標(biāo)，由商標(biāo)局予以公告，該注冊商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。

 

宣告注冊商標(biāo)無效的決定或者裁定，對宣告無效前人民法院做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書和工商行政管理部門做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力。但是，因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。

 

依照前款規(guī)定不返還商標(biāo)侵權(quán)賠償金、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費、商標(biāo)使用費，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還?！?/span>

 

2.2001《商標(biāo)法》并未規(guī)定商標(biāo)被撤銷之后的法律后果。2002年頒布并施行的《商標(biāo)法實施條例》第三十六條對此問題進行了規(guī)定：“依照商標(biāo)法第四十一條的規(guī)定撤銷的注冊商標(biāo)，其商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。有關(guān)撤銷注冊商標(biāo)的決定或者裁定，對在撤銷前人民法院作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定，工商行政管理部門作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定，以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同，不具有追溯力；但是，因商標(biāo)注冊人惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”

 

二、商標(biāo)無效宣告/撤銷結(jié)果的溯及力及例外規(guī)定

 

1.法律的溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律頒布以后對它生效以前的行為是否適用的問題。如果適用，法律就有溯及力，如果不適用，法律就沒有溯及力。基于法律的指引功能，世界各國普遍承認法不溯及既往原則。我國《立法法》第九十三條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”

 

2.商標(biāo)被宣告無效/撤銷后，對四類民事法律行為不具有溯及力。一是人民法院做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書；二是工商行政管理部門做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定；三是已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同；四是已經(jīng)履行的商標(biāo)使用許可合同。這四類行為，涵蓋司法行為、行政行為以及民事主體之間的法律行為。

 

商標(biāo)無效宣告/撤銷結(jié)果的溯及力，嚴格來說并不屬于法律溯及力的問題，但為了保持民事法律關(guān)系的穩(wěn)定性、行政和司法行為的確定性，以及商標(biāo)無效宣告/撤銷結(jié)果的法律屬性類似于新法頒布，因此，商標(biāo)無效宣告/撤銷的結(jié)果溯及力問題應(yīng)遵循法律溯及力的一般原則。

 

3.對比2014年《商標(biāo)法》與2002年《商標(biāo)法實施條例》，對溯及力的問題，2014年《商標(biāo)法》增加了“依照前款規(guī)定不返還商標(biāo)侵權(quán)賠償金、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費、商標(biāo)使用費，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還?！边@實際上是在遵循溯及力一般原則基礎(chǔ)之上的例外規(guī)定。之所以做出例外規(guī)定，是因為立法者認為與溯及力一般原則相比，公平原則在特定情況下的價值高于溯及力一般原則。當(dāng)出現(xiàn)明顯違反公平原則的情況時，應(yīng)突破溯及力一般原則的適用。

 

三、注冊商標(biāo)無效宣告/撤銷之前的商標(biāo)效力狀態(tài)

 

1. 2014年《商標(biāo)法》和2002年《商標(biāo)法實施條例》都規(guī)定了“注冊商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在”。根據(jù)法律的文意解釋原則，宣告注冊商標(biāo)無效/撤銷，就是認為注冊商標(biāo)從注冊時起就不存在，即在法律上不承認該注冊商標(biāo)專用權(quán)的存在或者曾經(jīng)存在。注冊商標(biāo)無效宣告/撤銷之前的效力狀態(tài)，目前理論界探討較少，可供研究的案例也較少。

 

2.在福建省高級人民法院審理的上訴人江蘇蘇美達集團有限公司、江蘇蘇美達機電有限公司與被上訴人福安市森威機電有限公司、福建藝林廣告有限公司商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛一案中[（2016）閩民終809號]，福建省高級人民法院認為：雖然涉案注冊號為10307248的“ECFIRMAN”及注冊號為10307234的“SUM”的商標(biāo)于2014年12月31日被國家商標(biāo)評審委員會裁定宣告無效，但北京市高級人民法院于2015年11月20方作出上述商標(biāo)被宣告無效的生效行政判決。在生效判決作出前，上述商標(biāo)仍屬于有效狀態(tài)。

 

在江蘇省高級人民法院審理的再審申請人拉法基股份有限公司與被申請人上海拉法基石膏建材有限公司、南京美世達建材有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審一案[（2014）蘇知民再終字第0001號]，江蘇省高級人民法院認為：盡管在當(dāng)時趙強勝取得“拉法基”注冊商標(biāo)不符合商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，但無論在外觀表現(xiàn)上還是基于對公眾認知的合理判斷上，趙強勝持有的“拉法基”注冊商標(biāo)證在特定時間段是一個合法有效的權(quán)利證明書。

 

3.從上訴兩份判決書對于注冊商標(biāo)被宣告無效/撤銷之前的法律狀態(tài)所進行的價值來看，福建省高級人民法院和江蘇省高級人民都承認注冊商標(biāo)被無效宣告/撤銷之前屬于有效狀態(tài)。筆者認可這種價值判斷。筆者認為，“注冊商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在”，是對注冊商標(biāo)權(quán)利狀態(tài)的一種事后評價，是法律對既往事實進行追認的一個結(jié)果。而注冊商標(biāo)被宣告無效/撤銷之前的有效期間，是特定時間段的一種客觀事實狀態(tài)。宣告無效/撤銷之前的有效狀態(tài)作為一種曾經(jīng)的客觀事實獨立存在，與之后的宣告無效/撤銷結(jié)果并不矛盾。

 

四、《商標(biāo)法》并未對注冊商標(biāo)有效期間的使用是否侵權(quán)作出規(guī)定

 

注冊商標(biāo)因與在先的注冊商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)或者構(gòu)成對馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯而被宣告無效/撤銷之后，該商標(biāo)在有效期間的使用是否侵害相關(guān)聯(lián)商標(biāo)行政案件中在先引證商標(biāo)專用權(quán)，《商標(biāo)法》未給出明確規(guī)定。

 

2014年《商標(biāo)法》第四十七條和2002年《商標(biāo)法實施條例》第三十六條都有“但是，因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！钡囊?guī)定。從語法、立法技術(shù)、以及法律條文的邏輯性來看，“但是，因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”安排在無效宣告/撤銷結(jié)果不具有溯及力的四類行為之后，應(yīng)當(dāng)屬于不具有溯及力的四類行為的但書部分，即此規(guī)定中受損失的主體應(yīng)限定為：司法判決、裁定、調(diào)解書的侵權(quán)方；工商行政處理的行政相對人；商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人；商標(biāo)使用許可合同的被許可使用人。

 

2014年《商標(biāo)法》第四十七條和2002年《商標(biāo)法實施條例》第三十六條圍繞上述四類主體進行立法規(guī)制，無效宣告/撤銷行政案件中在先引證商標(biāo)注冊人不在規(guī)制的范圍之內(nèi)，即“但是，因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！睏l文中“他人”的范圍不包括無效宣告/撤銷行政案件中引證商標(biāo)注冊人。

 

五、對“他人”進行擴張解釋下應(yīng)考量的六個因素

 

雖然單純從《商標(biāo)法》立法來看，并未對被無效宣告/撤銷結(jié)果之前的商標(biāo)使用行為是否侵權(quán)作出規(guī)定，但這并不妨礙無效宣告/撤銷行政案件中引證商標(biāo)所有人提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。對于此類訴訟，筆者認為，在對受損失主體范圍進行擴張認定的情況下，應(yīng)結(jié)合與《商標(biāo)法》有關(guān)的相關(guān)法律規(guī)定，考量以下六個因素。

 

1.商標(biāo)授權(quán)行政信賴利益的保護因素

 

商標(biāo)注冊需要經(jīng)過商標(biāo)局的行政審查，商標(biāo)局初步審定并進行公告的行政行為，是商標(biāo)授權(quán)行政機關(guān)對商標(biāo)是否具有可注冊性進行的合法性判斷，即商標(biāo)局認為該商標(biāo)的注冊合法。如果在三個月的異議期之內(nèi)，沒有人對該商標(biāo)提出異議申請，則商標(biāo)局頒發(fā)商標(biāo)注冊證書。

 

《行政許可法》第八條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護”。對于已經(jīng)頒發(fā)的商標(biāo)注冊證書，商標(biāo)注冊人有理由相信該商標(biāo)的注冊經(jīng)過了商標(biāo)局的認可，具有合法性。行政相對人對于商標(biāo)行政機關(guān)的行政授權(quán)信賴利益，理應(yīng)獲得法律的認可和保護。

 

2.無效宣告/撤銷行政案件中引證商標(biāo)注冊人的過錯因素

 

商標(biāo)初步審定并公告之后，有三個月的異議期間，他人如果認為該商標(biāo)侵害到自己的合法權(quán)益，包括與在先的注冊商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)或者構(gòu)成對在先馳名注冊商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯，可以提出商標(biāo)異議申請，阻止該商標(biāo)的注冊。如果在初審公告期間沒有提出異議申請，而是等到商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊之后提出無效宣告，則申請人本身就存在一定的過錯。申請人的這種過錯，實際上已經(jīng)破壞了商標(biāo)的穩(wěn)定性，因此，理應(yīng)由申請人對其過錯承擔(dān)一定的責(zé)任。

 

3.司法信賴利益的保護因素

 

在商標(biāo)行政訴訟案件中，評審、一審、二審、再審四個階段，對于相同的事實，作出不同的價值判斷的現(xiàn)象非常正常。在高志石與綾致時裝（天津）有限公司關(guān)于第3566908號“VERO MODA”商標(biāo)行政爭議案件中，商標(biāo)評審委員會認定爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)商品不類似，北京市第一中級人民法院認為商品類似，北京市高級人民法院終審判決[（2015）高行（知）終字第4215號]認定商品不類似，注冊商標(biāo)予以維持，而最高人民法院再審判決[（2016）最高法行再99號]認為商品類似，撤銷了北京市高級人民法院的終審判決。

 

“VERO MODA”商標(biāo)終審判決被維持，再審判決被撤銷，那么，針對“VERO MODA”商標(biāo)有效期間的使用行為，綾致時裝（天津）有限公司是否有權(quán)利主張賠償呢？對此，筆者認為：我國的司法審判制度是兩審終審制，而并非三審終審制。再審并非必經(jīng)程序。當(dāng)一件商標(biāo)經(jīng)過司法終審判決得以維持的情況下，商標(biāo)注冊人有理由對司法終審判決產(chǎn)生信賴，基于此而進行的使用，不具有可責(zé)性。如果因終審判決被撤銷而可以事后追究商標(biāo)注冊人的責(zé)任，則無疑會對終審司法判決的權(quán)威性帶來挑戰(zhàn)，讓民事主體無所適從。因此，筆者認為，基于終審司法判決的公信力以及民事主體對終審司法判決的信賴利益，當(dāng)一件商標(biāo)經(jīng)過終審判決有效的情況下，尤其不能針對終審判決之后的使用行為主張構(gòu)成侵權(quán)。

 

4.與連續(xù)三年停止使用撤銷制度相協(xié)調(diào)因素

 

《商標(biāo)法》鼓勵商標(biāo)注冊，尤其鼓勵注冊商標(biāo)的使用。如果商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊后連續(xù)三年停止使用，則會因違反2014年《商標(biāo)法》第四十九條的規(guī)定而面臨著被撤銷的可能。因此，注冊商標(biāo)的使用既是《商標(biāo)法》賦予的權(quán)利，也是商標(biāo)注冊人所需要履行的義務(wù)。既然使用注冊商標(biāo)是《商標(biāo)法》所賦予的權(quán)利以及必須履行的義務(wù)，則該使用行為就不應(yīng)該具有可責(zé)性。

 

5.注冊商標(biāo)有效期間不具有可訴性因素

 

最高人民法院2008年制定的《關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下稱2008年《規(guī)定》）第一條規(guī)定：“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決。”

 

根據(jù)上述規(guī)定，以申請在先的注冊商標(biāo)為引證商標(biāo)而對他人在后的注冊商標(biāo)提起侵權(quán)訴訟，人民法院不予受理。這種制度的設(shè)計，可能有多方面的考量，但司法權(quán)與行政權(quán)的界限問題，必然是考量因素之一。商標(biāo)由行政機關(guān)授權(quán)，對商標(biāo)權(quán)的否定，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)經(jīng)過行政裁決的先決程序，司法裁判審查行政行為的合法性，但不能代替行政機關(guān)作出行政裁定。因此，在注冊商標(biāo)有效期間，對于并存的兩件注冊商標(biāo)，司法不宜進行干涉。

 

注冊商標(biāo)有效期間，在先注冊商標(biāo)權(quán)利人可謂并沒有對在后注冊商標(biāo)提起訴訟的權(quán)利，這實際上也是對在后注冊商標(biāo)有效期間合法權(quán)利的一種肯定。如果經(jīng)過行政程序之后在后的注冊商標(biāo)被宣告無效/撤銷，是否在先的注冊商標(biāo)權(quán)利人就可以當(dāng)然的恢復(fù)其在某一特定時間不具有的訴權(quán)，司法審判應(yīng)予以慎重考量。

 

6.注冊商標(biāo)與馳名注冊商標(biāo)沖突時禁止使用而不賠償原則因素

 

2009年，最高人民法院制定了《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱2009年《解釋》），其中第十一條規(guī)定：“被告使用的注冊商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條的規(guī)定，復(fù)制、摹仿或者翻譯原告馳名商標(biāo)，構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的請求，依法判決禁止被告使用該商標(biāo)。”

 

根據(jù)2008年《規(guī)定》，注冊商標(biāo)之間的沖突問題，司法不能直接接入，但2009年《解釋》對此規(guī)定又有所突破。對于在先注冊商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)的情況下，針對已經(jīng)注冊的商標(biāo)可以提起民事侵權(quán)訴訟。雖然可以提起民事侵權(quán)訴訟，但對于裁判結(jié)果，似乎也有一定的限制。條文的內(nèi)容只是規(guī)定“禁止使用”，而沒有涉及到賠償問題。

 

之所以作出這種折中的規(guī)定，筆者認為可能的考慮是：注冊商標(biāo)本身經(jīng)過了行政授權(quán)，商標(biāo)權(quán)人基于對商標(biāo)行政授權(quán)行為的信賴使用訴爭商標(biāo)，本身是合法行為。但為了保護馳名商標(biāo)，司法解釋作出了價值取舍，以犧牲訴爭商標(biāo)權(quán)利人對注冊商標(biāo)的使用權(quán)為代價來換取對馳名注冊商標(biāo)的保護。在此情況下，法律本來已經(jīng)偏向了馳名商標(biāo)注冊人，因此需要以訴爭商標(biāo)權(quán)利人不需要進行賠償進行再一次的利益平衡。如果訴爭商標(biāo)權(quán)利人在已經(jīng)被限制對注冊商標(biāo)使用權(quán)的情況下還需要進行賠償，無疑是嚴重破壞了當(dāng)事人對行政授權(quán)行為的信賴利益，也必然對行政授權(quán)行為的穩(wěn)定性、可預(yù)期性、可信賴性帶來挑戰(zhàn)。

 

六、商標(biāo)注冊人的惡意應(yīng)指使用惡意

 

1.對商標(biāo)注冊人的主觀惡意進行評價，根據(jù)階段的不同，可以劃分為注冊惡意與使用惡意。惡意評價本身屬于對民事主體主觀心態(tài)的一種評價，評價者通常會依據(jù)自己的認知、好惡作出判斷，而并非介入被評價者的內(nèi)心，因此，評價的結(jié)果與被評價主體內(nèi)心真實的想法不同，在所難免。基于此，對惡意的評價，應(yīng)當(dāng)慎重。

 

2.對于注冊階段的惡意評價，不能簡單的以商標(biāo)是否近似作為判斷的依據(jù)。商標(biāo)是否近似，雖然有客觀的標(biāo)識可供比對，但標(biāo)識是否近似的判斷結(jié)果，卻屬于主觀判斷，因人而異。在每年的商標(biāo)行政訴訟中，所有被司法改判的行政裁定，平均大概會有40%屬于商標(biāo)近似理由。由此可以看出，商標(biāo)近似的判斷主觀性強，不能簡單的以商標(biāo)近似作為惡意判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

 

3.筆者認為，“但是，因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！敝械膼阂猓⒉恢赶蜃詯阂?，而應(yīng)指向使用惡意。

 

首先，商標(biāo)注冊行為本身并不具有商標(biāo)侵權(quán)訴訟的可訴性，因為注冊行為本身并不會導(dǎo)致在先權(quán)利人利益的受損。

 

其次，標(biāo)識本身的近似并不能代表商標(biāo)注冊人的惡意。如果商標(biāo)注冊人在實際使用注冊商標(biāo)過程中，走自己的品牌路線，并沒有改變注冊商標(biāo)標(biāo)識而故意靠近在先的注冊商標(biāo)，或者通過登記與在先的注冊商標(biāo)權(quán)利人相同的企業(yè)名稱而靠近在先注冊商標(biāo)，或者宣傳與在先的注冊商標(biāo)具有某種聯(lián)系等行為，而是規(guī)范的使用自己的注冊商標(biāo)，則不能認定商標(biāo)注冊人具有惡意。正如法國鱷魚與新加坡鱷魚，一個鱷魚頭朝左，一個鱷魚頭朝右，消費者的混淆在所難免，但他們之所以可以共存，就在于他們都是在走自己的品牌路線，而不是在借助于對方的品牌影響力。

 

七、總結(jié)

 

在后注冊商標(biāo)因與在先注冊商標(biāo)構(gòu)成近似或者構(gòu)成對在先馳名注冊商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯而被宣告無效/撤銷之后，在后商標(biāo)被宣告無效/撤銷之前的效力狀態(tài)屬于有效。通常情況下，基于商標(biāo)注冊人對商標(biāo)行政授權(quán)行為的信賴以及法不溯及既往的一般法律原則，該商標(biāo)有效期間的使用行為合法，不具有可責(zé)性。但當(dāng)在后商標(biāo)注冊人不規(guī)范使用注冊商標(biāo)，刻意借助在先注冊商標(biāo)的聲譽、傍名牌、搭便車時，事實上就已經(jīng)突破了商標(biāo)合法、合理使用的界限，所帶來的后果就是為在先商標(biāo)注冊人對在后商標(biāo)有效期間的使用行為進行追溯創(chuàng)造了合理理由。

 

 

《商標(biāo)法》第五十條規(guī)定，注冊商標(biāo)被撤銷、被宣告無效或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷、宣告無效或者注銷之日起一年內(nèi)，商標(biāo)局對與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊申請，不予核準(zhǔn)。

因此，商標(biāo)未續(xù)展被注銷，一年后他人可注冊申請相同、類似商標(biāo)，很多人視之為死亡商標(biāo)，認為其已進入公共領(lǐng)域。然而，現(xiàn)實中，大量商標(biāo)雖未續(xù)展但一直持續(xù)使用。對此類商標(biāo)的情況，在一年之后，是已進入公共領(lǐng)域，還是存在繼續(xù)保護的價值，存在疑問。

在此，筆者將從持續(xù)使用的未續(xù)展商標(biāo)保護之正當(dāng)性、受保護之標(biāo)準(zhǔn)等方面分析，以便理清相關(guān)爭議。 

持續(xù)使用的未續(xù)展商標(biāo)的商標(biāo)法保護

商標(biāo)只是一種標(biāo)識，其生命在于持續(xù)不斷的使用，商標(biāo)法之所以要付出巨大的立法成本，絕不是為了保護商標(biāo)這一純粹符號，而是為了保護其承載的商業(yè)信譽。

可見，未持續(xù)使用的商標(biāo)未續(xù)展被注銷，一年之后商譽視為不再存在,不予以保護符合商標(biāo)法之目的。然而，有些注冊商標(biāo)未續(xù)展卻一直持續(xù)使用，并有一定影響，甚至已經(jīng)達到馳名的程度，但商譽、商標(biāo)與使用人、注冊人的聯(lián)系并未割裂，對這些商標(biāo)不加以保護，易造成消費者混淆，也對持續(xù)使用人不公平，不利于良好市場秩序的建立，有違商標(biāo)法之立法本意。

實際上，《商標(biāo)法》第十三條賦予未注冊馳名商標(biāo)享有禁止混淆商標(biāo)注冊與使用的權(quán)利；第三十二條規(guī)定對已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)享有五年內(nèi)撤銷混淆商標(biāo)的權(quán)利；第五十九條強調(diào)了在先使用并有一定影響力的商標(biāo)侵權(quán)抗辯權(quán)。

上述規(guī)定都是持續(xù)使用但未續(xù)展商標(biāo)可受保護的現(xiàn)行法依據(jù)。

在實踐中，相關(guān)判決也給予了現(xiàn)實依據(jù)。比如，在第1253401號“南微W及圖”商標(biāo)爭議案中，北京高院認為：雖然因微分公司在有效期屆滿時未續(xù)展而失效，但是經(jīng)過長期的生產(chǎn)經(jīng)營，該商標(biāo)已經(jīng)成為該領(lǐng)域具有一定影響的商標(biāo)，微分公司在商標(biāo)失效后未實質(zhì)放棄該商標(biāo)，該商標(biāo)的影響力隨著微分公司得在商標(biāo)失效后的使用得到了進一步的延續(xù)。注冊商標(biāo)的影響力導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品的來源發(fā)生混淆或者誤認微分公司與上訴人之間存在某種內(nèi)在的聯(lián)系，從而可能損害微分公司的利益。因此認定違反了《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定（現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條）。【1】

還有，商評委在第1534193號“遠航Sailing及圖”商標(biāo)異議案件中也適用了現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條后半段的規(guī)定來保護注冊商標(biāo)未續(xù)展的商標(biāo)利益。

持續(xù)使用的未續(xù)展商標(biāo)的反不正當(dāng)競爭保護

持續(xù)使用的未續(xù)展商標(biāo)在商標(biāo)法無法保護之時，反不正當(dāng)競爭法也提供了兜底保護。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第五條第三款規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品，視為不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。因此，若持續(xù)使用的未續(xù)展商標(biāo)與企業(yè)名稱相一致，也可將其視為企業(yè)名稱而受到保護。

同樣，《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二款也規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱 、包裝、裝演 ，或用于知名商品近似的名稱 、包裝 、裝演 ，造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的 ，視為不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

因此，持續(xù)使用的未續(xù)展商標(biāo)如果已形成知名商標(biāo)或服務(wù)的特有名稱、特有包裝、裝璜，即被賦予禁止他人不當(dāng)使用的權(quán)利。

不難看出，對持續(xù)使用的未續(xù)展商標(biāo)的價值，可以適用不同的法律依據(jù)，受到商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的全方位保護，不能簡單認為不受保護，已經(jīng)進入公共領(lǐng)域。

持續(xù)使用的未續(xù)展商標(biāo)的“持續(xù)使用”判定

如上所述，持續(xù)使用的未續(xù)展商標(biāo)具有法律保護之正當(dāng)性。問題在于，持續(xù)使用的未續(xù)展商標(biāo)需要使用到何種程度才可以受到保護，這就涉及到“持續(xù)使用”的標(biāo)準(zhǔn)認定問題，在此要區(qū)分不同情況。

一是對“馳名”理解。根據(jù)商標(biāo)法十三條，如果持續(xù)使用達到“馳名”程度，則構(gòu)成了未注冊的馳名商標(biāo)。商標(biāo)法第十四條進一步規(guī)定了馳名的判斷因素：1.相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；2.該商標(biāo)的持續(xù)使用時間；3 .該商標(biāo)任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；4 .該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護的記錄；5 .該商標(biāo)馳名的其他因素。

二是對“知名”或“具有一定影響力”的理解。商標(biāo)法第三十二條、五十九條都強調(diào)了已經(jīng)使用并且“具有一定影響力”。反不正當(dāng)競爭法第五條強調(diào)了知名商品的“知名”。實踐中，不管是判斷知名商品，還是已具有一定影響力的商標(biāo)，其標(biāo)準(zhǔn)同樣參照第十四條，即馳名商標(biāo)規(guī)定的要素，這容易讓人誤解三者的評判標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)一致。

筆者認為，不管是“具有一定影響力”還是“知名”，都屬于同一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)從競爭法的角度進行理解，與“馳名”判斷并不相同。比如，有的知名企業(yè)已經(jīng)在行業(yè)內(nèi)很有知名度，即使使用了很短時間，也應(yīng)認定了知名商品或者具有一定影響力的商標(biāo)。由于商標(biāo)未續(xù)展，說明其已使用了很長時間，如果持續(xù)使用，就不應(yīng)苛求過高程度，從而有利于防止不當(dāng)搶注和侵權(quán)。當(dāng)然，由于未注冊馳名商標(biāo)的“馳名”認定與馳名商標(biāo)相一致，應(yīng)對“馳名”提出很高的標(biāo)準(zhǔn)，需要加以嚴格的認定。

商標(biāo)未經(jīng)續(xù)展并不必然成為死亡商標(biāo)，如果持續(xù)使用，仍具有法律保護的價值，不管是商標(biāo)法、還是反不正當(dāng)競爭法，都提供了保護的法條依據(jù)。對持續(xù)使用的程度也不應(yīng)機械理解，要從競爭法的視角，既防止不當(dāng)搶注和侵權(quán)使用，也可以通過馳名程度，對抗他人商標(biāo)權(quán)利。

 

    大家都知道，商標(biāo)注冊審查過程比較長，一般需要1年左右，而企業(yè)的經(jīng)營活動，很多時候都需要盡快使用商標(biāo)，尤其是做推廣不使用商標(biāo)，往往還會給人不夠規(guī)范和專業(yè)的印象，令推廣的成效大打折扣，那么，在商標(biāo)申請注冊期間，企業(yè)需要使用商標(biāo)時該怎么辦呢？

 

 

 

 

而在我國市場上可以看到兩種商標(biāo)注冊標(biāo)志在使用：大多數(shù)是在商標(biāo)的右上角或右下角標(biāo)注一個圓圈中有R字的符號，或者中文的“注”字，也有一些是在商標(biāo)的右上角或者右下角標(biāo)注“TM”。

 

這種情況，有時是跟商標(biāo)使用人的國別有關(guān)，比如不同于我國的商標(biāo)“申請在先”原則，美國實行“在先使用”原則，即商標(biāo)的先使用者獲得法律的保護。美國法律規(guī)定必須先有貿(mào)易和商標(biāo)的實際使用，才能獲得商標(biāo)的法律保護。雖然美國引入了注冊制度，但“在先使用”仍然是申請注冊的先決條件。在“在先使用”原則的基礎(chǔ)上，商標(biāo)可以注冊，也可以不注冊。不注冊商標(biāo)只要處于使用狀態(tài)也可以獲得法律保護。所以當(dāng)我們看到一些正在使用中的美國商標(biāo)標(biāo)注了“TM”標(biāo)識時，這樣的商標(biāo)是受到美國商標(biāo)法保護的。

 

在我國，由于商標(biāo)法實行的是“申請在先”原則，出于種種目的，有些不負責(zé)任的商標(biāo)注冊代理機構(gòu)會告訴企業(yè)：“TM”就是注冊中商標(biāo)的意思，拿到《商標(biāo)受理通知書》之后，標(biāo)注“TM”就可以使用這個商標(biāo)了，只不過不可以標(biāo)注是注冊商標(biāo)罷了。

 

很多企業(yè)使用商標(biāo)心切，這種說法有利于促使企業(yè)注冊商標(biāo)的決心。于是，不少企業(yè)剛拿到《商標(biāo)受理通知書》就把注冊中的商標(biāo)放到了企業(yè)產(chǎn)品的各種包裝、合同甚至廣告中。殊不知，這樣做有侵權(quán)的風(fēng)險，也有不少企業(yè)因此被起訴到法院。

 

一旦法院認定侵權(quán)，那么企業(yè)不僅要面臨賠償，而且還可能涉及各種包裝、廣告費用等損失。

 

 “TM”是英文Trademark 的縮寫。中國商標(biāo)法律中根本沒有規(guī)定“TM”標(biāo)志有什么意義，也沒有提到允許企業(yè)拿到商標(biāo)受理通知書之后，就可以在標(biāo)注TM的情況下使用該申請中的商標(biāo)。

在這種情況下使用商標(biāo)，如果侵犯他人的商標(biāo)權(quán)，同樣應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。原因很簡單，商標(biāo)受理通知書只是告訴申請人商標(biāo)局受理了這個商標(biāo)申請，并不代表商標(biāo)已通過審查。

 

在《商標(biāo)受理通知書》的下面都會有一句話：“注：本通知書僅表明商標(biāo)局已收到申請人的商標(biāo)申請，并不表明所申請的商標(biāo)已獲準(zhǔn)注冊”，其實就是提醒企業(yè)《商標(biāo)受理通知書》的性質(zhì)。

 

因為《商標(biāo)受理通知書》僅僅表明商標(biāo)局已經(jīng)收到了申請人的申請，但是還沒有開始審查。也就是說，哪怕注冊跟知名商標(biāo)一模一樣的商標(biāo)，也可以拿到《商標(biāo)受理通知書》。

 

假如在拿到《商標(biāo)受理通知書》后就可以標(biāo)注TM并使用該申請中的商標(biāo)，那么豈不是可以赤裸裸地通過這種方式“合法”侵犯他人商標(biāo)權(quán)？因此，“注冊中商標(biāo)打上‘TM’就可以使用”的說法是荒唐的。

 

一個圓圈中有R字的符號和“注”字符號，都是我國法律規(guī)定的注冊商標(biāo)標(biāo)記，表明該商標(biāo)已在國家商標(biāo)局提出注冊申請并獲得審查通過，拿到了商標(biāo)注冊證書，成為注冊商標(biāo)。

 

R是英文Register即“注冊”的首字母。注冊商標(biāo)具有排他性、獨占性、唯一性等特點，屬于注冊商標(biāo)所有人所獨占，受法律保護，任何企業(yè)或個人未經(jīng)注冊商標(biāo)所有權(quán)人許可或授權(quán)，均不可自行使用，否則將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

 

那么，企業(yè)是否可以使用尚處于注冊申請中的商標(biāo)呢？確實答案是可以使用的，但有一定的侵犯他人商標(biāo)權(quán)的風(fēng)險，這跟是否加注“TM”無關(guān)。

 

風(fēng)險來自于三個方面：

 

第一，申請商標(biāo)之前沒有做檢索，存在相同或者相似的商標(biāo)；

第二，雖然做了檢索，但是檢索工作不到位，有漏檢的情況；

第三，雖然做了檢索，不過商標(biāo)局的數(shù)據(jù)庫有一定的“窗口期”(即有些商標(biāo)已經(jīng)申請注冊，但是還沒有來得及錄入數(shù)據(jù)庫)，在窗口期有人先申請了相同或者相似的商標(biāo)。

 

當(dāng)然，企業(yè)使用了注冊中的商標(biāo)，可能商標(biāo)最終能獲得注冊，沒有引發(fā)任何問題。但企業(yè)也可能因此遭遇風(fēng)險。

 

比如在企業(yè)申請注冊商標(biāo)之前存在相同或者近似商標(biāo)，最后商標(biāo)注冊沒有成功，還被人起訴或者投訴侵犯商標(biāo)權(quán)，不但要賠償他人損失，企業(yè)前期的許多投入也付諸東流。

 

建議企業(yè)在商標(biāo)申請注冊期間，如果確實想使用該商標(biāo)：

一是要進行細致的商標(biāo)檢索，最大限度地保證之前沒有相同或者近似商標(biāo)；

二要控制有關(guān)該申請中商標(biāo)的各種投入包裝、宣傳的成本。

 

企業(yè)大規(guī)模的宣傳、推廣最好是在正式拿到商標(biāo)注冊證書之后，以防止自己投錢，卻為他人做了嫁衣。

 

 

公司注銷后，名下的注冊商標(biāo)咋辦？

公司辦理了注銷登記后，其法律人格即消亡，不再具有民事主體資格，當(dāng)然也就不應(yīng)當(dāng)再以已注銷的公司的名義，來實施任何民事行為或其他法律行為。否則的話，屬假借或假冒不存在的組織名義，或者說使用未合法成立的組織名義來實施相關(guān)行為。以已注銷的公司之名義所實施的行為，其法律效力待定，該行為的后果由實際控制支配者來承擔(dān)。

以吊銷營業(yè)執(zhí)照為準(zhǔn)嗎？

不過，這里的注銷登記，是指該公司經(jīng)依法清算后由清算組向公司登記機關(guān)申請注銷，并經(jīng)公司登記機關(guān)核準(zhǔn)注銷。公司登記機關(guān)對公司作出吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰的，不屬注銷登記。被吊銷執(zhí)照的公司仍需依法申請注銷登記，在核準(zhǔn)注銷登記前，被吊銷執(zhí)照的公司喪失經(jīng)營資格，但仍有民事主體資格。也就是說，公司等企業(yè)終止，以注銷登記為準(zhǔn)，而不以吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照為準(zhǔn)。

因此，公司等企業(yè)辦理注銷登記后，不可能也不應(yīng)當(dāng)再以該公司或企業(yè)的名義處置商標(biāo)權(quán)等資產(chǎn)。

注冊商標(biāo)權(quán)如何轉(zhuǎn)移?

公司注銷時，其債權(quán)債務(wù)及剩余財產(chǎn)一般應(yīng)當(dāng)清算完畢。但也有特殊情況，尤其是知識產(chǎn)權(quán)會被遺忘處置。對遺忘處置的公司資產(chǎn)，在公司注銷后，應(yīng)歸其股東共同所有；其股東在承繼公司資產(chǎn)的范圍內(nèi)，繼續(xù)對該公司未清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)責(zé)任。

若公司在注銷登記前未處置其注冊商標(biāo)，該公司注銷后，只要相關(guān)注冊商標(biāo)仍在有效期內(nèi)，就仍然是一項合法財產(chǎn)，該公司的權(quán)利義務(wù)承繼者可繼受取得相關(guān)注冊商標(biāo)權(quán)。為此，2002年的《商標(biāo)法實施條例》第二十六條，2014年的《商標(biāo)法實施條例》第三十二條，均規(guī)定了商標(biāo)專用權(quán)移轉(zhuǎn)制度，即：“注冊商標(biāo)專用權(quán)因轉(zhuǎn)讓以外的繼承等其他事由發(fā)生移轉(zhuǎn)的，接受該注冊商標(biāo)專用權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)憑有關(guān)證明文件或者法律文書到商標(biāo)局辦理注冊商標(biāo)專用權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)。”

2002年的《商標(biāo)法實施條例》，曾在第四十七條對辦理商標(biāo)專用權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)的時間有催辦性限定。即：“商標(biāo)注冊人死亡或者終止，自死亡或者終止之日起1年期滿，該注冊商標(biāo)沒有辦理移轉(zhuǎn)手續(xù)的，任何人可以向商標(biāo)局申請注銷該注冊商標(biāo)。提出注銷申請的，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)該商標(biāo)注冊人死亡或者終止的證據(jù)?！辈贿^，2014年的《商標(biāo)法實施條例》刪除了前述規(guī)定。也就是說，商標(biāo)注冊人死亡或者終止的，只要仍在注冊商標(biāo)有效期內(nèi)，就可申請辦理移轉(zhuǎn)手續(xù)，其他人無權(quán)以未按期辦理移轉(zhuǎn)手續(xù)為由申請注銷該注冊商標(biāo)。

注冊商標(biāo)權(quán)移轉(zhuǎn)，一般是向原商標(biāo)注冊人的承繼者移轉(zhuǎn)（這里的承繼者，如死者的繼承人；原商標(biāo)注冊人是企業(yè)的，包括該企業(yè)合并、分立或改制后的權(quán)利義務(wù)承繼者，該企業(yè)注銷后承繼其權(quán)利義務(wù)的股東或投資者），以及依法院裁定強制執(zhí)行移轉(zhuǎn)給新的權(quán)利人。

這些“變通”行為不可取

有些人會嫌前述操作麻煩，總想采取變通手段。如：向商標(biāo)局隱瞞原商標(biāo)注冊人已死亡或終止的事實，采取模仿簽名、假冒公章或想辦法拿到原公章，仍以原商標(biāo)注冊人名義簽署商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，申辦商標(biāo)轉(zhuǎn)讓手續(xù)?；蛘呤?，偽造相關(guān)證明文件，將新的受讓人偽稱為原商標(biāo)注冊人的繼承人或權(quán)利義務(wù)承繼者，而向商標(biāo)局申辦商標(biāo)移轉(zhuǎn)手續(xù)。另外還有一種非常惡劣的情節(jié)：既非合法的承繼者，也非承繼者同意的受讓人，而是惡意侵占者，采取偽造相關(guān)簽名蓋章、證明文件的手段，申辦注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或移轉(zhuǎn)手續(xù)，惡意侵占該注冊商標(biāo)。

如果原商標(biāo)注冊人死亡或者終止后，并非由其權(quán)利義務(wù)承繼者承繼，而是通過商標(biāo)移轉(zhuǎn)或轉(zhuǎn)讓手續(xù)，直接從原商標(biāo)注冊人名下過戶到第三方名下的，要么是隱瞞了由原商標(biāo)注冊人的承繼者出讓給第三方這一事實，要么是非法侵占騙取商標(biāo)。

來源：工商行政管理半月刊

 

先看張圖：

 

 

 

如果特侖蘇只在牛奶制品注冊商標(biāo)那么有人用“特侖蘇”注冊在農(nóng)藥類別，還有人敢喝嗎！

一個好的商標(biāo)名稱，含義不錯，瑯瑯上口，會有很多人都想使用，因此，引發(fā)的一個個案件也就凸顯出來了！

作為一個專業(yè)的商標(biāo)代理人，在客戶選擇類別的時候，一般都是站在專業(yè)角度給客戶推薦關(guān)聯(lián)類別。但是好多客戶感覺商標(biāo)代理人是為了擴大自己銷售業(yè)績推薦注冊，感覺自己的企業(yè)沒有發(fā)展到那一步，費用問題或者其他原因問題，不聽從商標(biāo)代理人的意見。最后后悔都來不及。

下面一篇文章告訴您代理人并不是為了收取代理費而故意給你推多類別。

商標(biāo)為什么要多類保護？一個真實的案例，某礦泉水同名商標(biāo)被競爭對手注冊在農(nóng)藥類別下。

 

 

 

 

 

如果您的競爭對手做大了，您想想您會不會被搞死？客戶在購買礦泉水的時候聯(lián)想到農(nóng)藥，誰還敢購買您的礦泉水？如果您做大了，您競爭對手在用這個商標(biāo)在農(nóng)藥下對于您的企業(yè)形象、銷售業(yè)績會不會受影響？

品牌的發(fā)展非常不易，您的競爭對手在中間搞一搞，有可能形成品牌“膈應(yīng)”。

出名要趁早！商標(biāo)注冊更要趁早。多類保護注更應(yīng)該趁早。

下面再給大家舉一個例子：

 

 

 

2000年某廠商向商標(biāo)局提出“伊利YiLi”商標(biāo)注冊申請！指定用在衛(wèi)生器械、水龍頭上。在公告期內(nèi)，伊利集團提出異議申請，商標(biāo)局裁定維持，伊利集團不服，提起訴訟，要求撤銷裁定，之后一中法院，支持了伊利公司訴訟，后來商評委不服，向北京市人民法院上訴，北京高院審理認定后，尤將伊利作為水龍頭等醫(yī)療器械商標(biāo)，盡管上面的商品跟生產(chǎn)銷售性伊利公司沒有太大的關(guān)系，但實際上也深深影響了伊利集團馳名商標(biāo)的聲譽。最后北京高院駁回商評委上訴請求。

伊利提出異議的理由也很簡單，一旦商標(biāo)用在馬桶上醫(yī)療器械，會對伊利飲品產(chǎn)生隱性影響，就算是馳名商標(biāo)，伊利在自身的品牌保護上也走的無比艱辛，所以多類別保護是多么重要，而且是企業(yè)發(fā)展過程中必備重視的事情。

注冊相關(guān)商標(biāo)、近似商標(biāo)、從知識產(chǎn)權(quán)角度上就是多類保護，第一防止后來者近似商標(biāo)擦邊球風(fēng)險，第二避免他人對自己經(jīng)營多年的品牌造成負面影響。

商標(biāo)布局戰(zhàn)略不僅僅考慮多類商標(biāo)注冊，而且還有全類保護，更加成熟的企業(yè)會提前布局全類注冊，對于一些小企業(yè)來說多類保護已經(jīng)滿足要求了。

在這樣一個市場競爭的年代，擁有知識產(chǎn)權(quán)相當(dāng)于有一把利劍、使用好了可以在市場生存中獲得良好發(fā)展。

那么話又說回來，商標(biāo)多類別注冊有什么好處？

第一：避免發(fā)生企業(yè)壯大后，生產(chǎn)經(jīng)營的范圍中可能會擴大到以前沒有規(guī)劃的行業(yè)或者商品卻發(fā)現(xiàn)自己使用多年的商標(biāo)在這個領(lǐng)域被別人注冊尷尬情況，如果發(fā)生這種情況，重新注冊勢必給企業(yè)帶來非常大的負面影響。

第二 : 避免被惡意搶注、企業(yè)做大后，企業(yè)商品名稱被他人注冊，例如康師傅是方便面，如果放在馬桶上注冊了商標(biāo)，勢必對康師傅聲譽、銷售帶來極其惡劣的影響。

所以商標(biāo)多類注冊不僅僅是成熟企業(yè)才應(yīng)該做的事情，剛起步企業(yè)也應(yīng)該盡早納入自己企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略之中，商標(biāo)多類保護是商標(biāo)保護最基本的方式之一。

 

 

商標(biāo)作為區(qū)別商品來源和服務(wù)對象的特定標(biāo)記，是否能給商品的購買者或服務(wù)行業(yè)的服務(wù)對象，留下深刻的印象，不僅取決于產(chǎn)品的質(zhì)量好壞與服務(wù)過程的優(yōu)劣，同時也對商標(biāo)名稱是否具有鮮明、醒目、易認、易記等個性特征，具有很高的要求。

 

 

越來越多的商界朋友知道，商標(biāo)專用權(quán)唯一獲取的途徑就是通過向國家商標(biāo)局提交商標(biāo)申請，隨著越來越多的人申請注冊商標(biāo)，很多公司名字（商號）已經(jīng)注冊不了了，這是越來越多企業(yè)無法避免的問題，碰到這種情況該怎么辦呢？

1.通過增加或者減少具有實質(zhì)含義的字來注冊，如：注冊教玩具類商標(biāo) 奧爾夫，查詢發(fā)現(xiàn)注冊不了，可以改成：奧爾夫天地、奧爾夫之家。

2.改字，結(jié)合企業(yè)特征，通過摘取企業(yè)名稱中的一個字，加上另一個具有特定意義的字組合，如：注冊鞋類商標(biāo) 豪遠，查詢發(fā)現(xiàn)注冊不了，企業(yè)老板名字里有個志字，可以改為志遠來注冊企業(yè)商標(biāo)（品牌）。

3.更換形式，中文字注冊不了，可以通過拼音或者拼音縮寫來注冊商標(biāo)，如：力霸衛(wèi)浴注冊不了，可以用LIBA或LBWY來注冊，使用的時候在對應(yīng)的商標(biāo)名稱下面標(biāo)上公司名稱，消費者可以非常直觀的知道這個英文（拼音）商標(biāo)就是該公司的。

4.直接用企業(yè)文化相關(guān)的詞組來注冊，如：公司名字鑫豪注冊不了，而公司而企業(yè)文化宣傳口號為“誠信至上，譽滿天下”，那就可以采用“誠譽”來注冊商標(biāo)了。

雖然辦法有很多種，但是通過具體辦法得到的商標(biāo)名字還是要咨詢相關(guān)具有一定專業(yè)水平的商標(biāo)代理人來查詢，規(guī)避沒必要的風(fēng)險，商標(biāo)注冊從來就沒有百分百的成功率，而每一個合格商標(biāo)代理人的主要工作就是將每一個代理人委托代理的商標(biāo)注冊風(fēng)險降到最低。

 

 

前一段時間，歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟（EFTA）法院在一起案件中稱，公共領(lǐng)域的藝術(shù)品作為商標(biāo)注冊并不當(dāng)然違反公共政策或者道德準(zhǔn)則。該案件源于奧斯陸地區(qū)的許多藝術(shù)品的版權(quán)保護期屆滿，管理其中一些藝術(shù)品版權(quán)的奧斯陸市政當(dāng)局試圖將挪威雕刻家古斯塔夫．維格蘭（GustavVigeland）的藝術(shù)作品注冊為商標(biāo)。EFTA法院稱，將這些藝術(shù)品作為商標(biāo)注冊本身不會冒犯具有一般敏感度和容忍度的消費者，但是如果使用商標(biāo)的商品或服務(wù)與藝術(shù)家的價值觀相抵觸，商標(biāo)注冊則會被認為是盜用或者褻瀆藝術(shù)家的作品。

那么，在我國的商標(biāo)注冊實踐中，是否可以將已經(jīng)進入公共領(lǐng)域的藝術(shù)品注冊為商標(biāo)呢？

實踐中，有不少這類申請的例子，如：徐悲鴻畫的駿馬被(注冊)在眼鏡商品上，達芬奇的《蒙娜麗莎》被申請在市場營銷服務(wù)上，《跨越阿爾卑斯山圣伯納隘口的拿破侖》的主要部分被申請在啤酒飲料商品和進出口代理服務(wù)上。

（第16730946號）	（第19835769號）	（第18198545號）	（第16110672號）

針對這種類型的商標(biāo)的可注冊性，在這里將對其是否侵犯他人現(xiàn)有的在先權(quán)利、是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條規(guī)定、是否構(gòu)成“不正當(dāng)占用公共資源”、是否具有顯著性進行分析。

一、是否侵犯他人現(xiàn)有的在先權(quán)利

我國《著作權(quán)法》規(guī)定，公民作品的著作權(quán)除署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制外，其他的財產(chǎn)性權(quán)利包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等的保護期為公民作者終身及其死亡后五十年。我們所稱的進入“公共領(lǐng)域”的藝術(shù)品往往指的就是著作權(quán)保護期限已經(jīng)截止的作品，這些藝術(shù)品如被他人申請注冊為商標(biāo)，一般是不構(gòu)成侵犯他人在先著作權(quán)的情形的。

但是，如果申請人將這些藝術(shù)品申請注冊在衛(wèi)生器具、性用品、棺槨等可能與藝術(shù)品價值相抵觸的商品上時，藝術(shù)品著作權(quán)的繼承者可以嘗試主張該商標(biāo)的注冊申請侵犯著作權(quán)人的“保護作品完整權(quán)”?！氨Ｗo作品完整權(quán)”是指作者保護作品的不受歪曲、篡改的權(quán)利，屬于著作人身權(quán)之一，是沒有保護期限限制的。一定程度上，我認為可以將這種不當(dāng)?shù)淖孕袨榭醋魇菍υ撍囆g(shù)品的“歪曲”。 

二、是否違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定

如藝術(shù)品上包含文字的，主管機關(guān)會對文字部分進行審查，判斷其是否符合《商標(biāo)法》規(guī)定。此處主要對非文字部分進行討論。

如果非文字部分含有《商標(biāo)法》第十條明確規(guī)定的禁止作為商標(biāo)使用的情況，則該藝術(shù)品不能在我國獲得成功注冊，如藝術(shù)品中包含我國國旗，帶有民族歧視性，與表明實施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗印記相同或者近似的等，此類情形較易判斷。

此處主要討論非文字部分是否構(gòu)成“其他不良影響”，是否構(gòu)成“容易使公眾對商品產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”，是否構(gòu)成“容易使公眾對商品內(nèi)容產(chǎn)生誤認”。

（一）是否構(gòu)成“其他不良影響”

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項規(guī)定，有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。上述條款中“社會主義道德風(fēng)尚”是指我國人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣；“有其他不良影響”是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。

有的人會覺得藝術(shù)品被注冊為商標(biāo)是對公共資源的不當(dāng)占有，從而對公共利益和公眾秩序會產(chǎn)生負面影響的，因此應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》第十條中的“其他不良影響”不予注冊。

但是上述規(guī)定是針對商標(biāo)標(biāo)志本身而言的，應(yīng)對商標(biāo)標(biāo)志是否構(gòu)成不良影響進行判斷。一般情況下，這些藝術(shù)品作為傳世之作，其本身往往并不會構(gòu)成不良影響。

在實踐中，有一個案例，雖然涉案的畢加索的作品仍未進入“公共領(lǐng)域”，但法院判決在此處的分析中也有一定參考意義。法國畢加索家族國際集團曾就畢加索名畫《夢》的一部分作為商標(biāo)在我國申請注冊，在申請階段，商標(biāo)局和商評委都以“用在指定商品上易造成不良社會影響，不得作為商標(biāo)使用”為由，對申請商標(biāo)予以駁回。一審也肯定上述觀點，但是在二審期間，法院改判。二審法院認為本案中，涉案商標(biāo)圖形與著名畫家畢加索的油畫作品《夢》的主體部分基本相同，但油畫作品《夢》是畢加索的繪畫藝術(shù)杰作，作品本身并不有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響。

（二）是否構(gòu)成“容易使公眾對商品產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”

傳世名作的作者一定是有一個地區(qū)屬性的，藝術(shù)品最終展出地或者收藏處也是一個地區(qū)屬性，這些地區(qū)屬性，在藝術(shù)品申請注冊商標(biāo)后，是否會構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條所表述的“容易使公眾對商品產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”呢？我認為從相關(guān)公眾的一般認知角度來看，因藝術(shù)品作者或畫作最終收藏展出處而對申請注冊商標(biāo)的產(chǎn)品產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的可能性很小，從下面這段判決書中的表達中我們可以看出，法院也認為并不會產(chǎn)生誤認。

案件中，爭議申請人稱，《蒙娜麗莎》畫作現(xiàn)收藏于法國盧浮宮，申請商標(biāo)可能會導(dǎo)致消費者認為產(chǎn)品與法國有關(guān)聯(lián)，但這個觀點沒有得到商評委和法院的認可，最終商標(biāo)維持注冊。

（三）是否構(gòu)成“容易使公眾對商品內(nèi)容產(chǎn)生誤認”

如果這些進入“公共領(lǐng)域”的藝術(shù)品作為商標(biāo)被申請在相關(guān)聯(lián)的工藝品上，我認為參照《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對“公眾熟知的書籍、游戲、電影、電視節(jié)目、廣播節(jié)目、歌曲的名稱，指定使用在相關(guān)商品或者服務(wù)上，一是消費者對指定商品或服務(wù)的內(nèi)容產(chǎn)生誤認的”，是構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款（七）規(guī)定的情形。如“三國演義onweb”指定使用在“連環(huán)漫畫書”、“大鬧天宮”指定使用在“動畫片”上易使消費者對指定商品的內(nèi)容產(chǎn)生誤認。

但是如果指定使用的商品非相關(guān)聯(lián)的工藝品，則不構(gòu)成“容易使公眾對商品內(nèi)容產(chǎn)生誤認”的情況。

三、是否構(gòu)成“不正當(dāng)占用公共資源”

首先，需要明確的是如果公共資源被社會個體所獨占的情形并不受《商標(biāo)法》第十條規(guī)制，北京知識產(chǎn)權(quán)法院2016年3661號“地安門”商標(biāo)駁回復(fù)審行政案件就明確表達了這個觀點，也受到了二審北京市高院的支持。

如果已經(jīng)注冊的商標(biāo)，構(gòu)成“不正當(dāng)占用公共資源”的，商標(biāo)局可以依職權(quán)宣告該注冊商標(biāo)無效，任何單位和個人可以請求商評委宣告該商標(biāo)無效。

對于將進入公共領(lǐng)域的藝術(shù)品申請為商標(biāo)是否構(gòu)成對公共資源的不正當(dāng)占用，北京一中院在蔣愛訴商評委等商標(biāo)行政糾紛一案中也有所表態(tài)。法院認為，蒙娜麗莎公司將該畫作注冊為商標(biāo)，僅僅排除了他人在與其爭議商標(biāo)指定使用的相同或類似的商品上再以“標(biāo)識”方式使用該畫作的權(quán)利，但并不妨礙他人以其他正當(dāng)合理方式使用該作品，故爭議商標(biāo)的注冊并不會對社會利益和公共秩序產(chǎn)生消極負面影響。 

四、是否具有顯著性

《商標(biāo)法》第九條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著性，便于識別。第十一條明確規(guī)定了因缺乏顯著性不得作為商標(biāo)注冊的情形。

如果這些進入“公共領(lǐng)域”的藝術(shù)品作為商標(biāo)被申請在相關(guān)聯(lián)的工藝品上，是缺乏作為商標(biāo)應(yīng)具備的顯著性的。綜合上述第三點中的描述，如指定在相關(guān)聯(lián)的工藝品上，可能會被商標(biāo)局同時采用第十條第一款（七）和第十一條缺乏顯著性予以駁回。

 綜合以上的分析，可以知道進入公共領(lǐng)域的藝術(shù)品能否作為商標(biāo)注冊，并不可以一概而論，還是需要根據(jù)《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實施條例》、《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》及申請商標(biāo)的具體情況具體分析。

 

據(jù)《著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實施細則》等法律法規(guī)，公民作品著作權(quán)的保護期為作者終生及其死亡后五十年；法人或者其他組織作品著作權(quán)的保護期為五十年，著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。著作權(quán)的產(chǎn)生不象專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，需要提出申請、經(jīng)過國家審查、批準(zhǔn)后產(chǎn)生，其遵循“著作權(quán)自動產(chǎn)生原則”，那么版權(quán)登記的意義又是什么呢？
1、為維護作者或其他著作權(quán)人和作品使用者的合法權(quán)益，有助于解決因著作權(quán)歸屬造成的著作權(quán)糾紛，并為解決著作權(quán)糾紛提供初步證據(jù)；
2、有利于作品、軟件的許可、轉(zhuǎn)讓，有利于作品、軟件的傳播和經(jīng)濟價值的實現(xiàn)；
3、個人自我價值的體現(xiàn)，企業(yè)創(chuàng)新實力的表現(xiàn)；
4、作品實行自愿登記。作品不論是否登記，作者或其他著作權(quán)人依法取得的著作權(quán)不受影響。

申請境外商標(biāo)、發(fā)明專利，領(lǐng)取政府資助：
境外商標(biāo)：每個企業(yè)（含集團、個人）每年最高可領(lǐng)50萬
　　　　　在歐盟、非洲知識產(chǎn)權(quán)組織取得注冊，每件資助10000元
　　　　　在美國等其他單一國家取得注冊，每件資助5000元
境外專利：在美國、歐洲和日本等國家取得注冊，每件資助40000元

近年來，在“互聯(lián)網(wǎng)+”的浪潮下，催生了許多新興的商業(yè)模式，越來越多的企業(yè)加入到電子商務(wù)的大軍中，就連依靠專業(yè)提供法律服務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)也借起了這股東風(fēng)，各種免費提供商標(biāo)代理服務(wù)的平臺如雨后春筍般涌現(xiàn)出來。那么，這種免費的服務(wù)模式對于企業(yè)而言，真的是福利嗎？

隨著我國商標(biāo)申請量不斷增加，商標(biāo)的駁回率也隨之提高。而駁回的原因主要分為兩種：一是違反了我國商標(biāo)法的基本規(guī)定，將一些法律明文禁止作為商標(biāo)使用或注冊的標(biāo)識進行了注冊；二是與在先申請的商標(biāo)構(gòu)成近似。因此，在遞交商標(biāo)注冊申請前，對申請商標(biāo)標(biāo)識是否違反法律禁止注冊或使用的規(guī)定及申請商標(biāo)與在先注冊的商標(biāo)是否構(gòu)成近似的查詢分析，就成了降低商標(biāo)駁回風(fēng)險，提高注冊成功率至關(guān)重要的一步。

很多企業(yè)可能會認為商標(biāo)注冊僅僅是制作、遞交個申請文件就可以了。因此，當(dāng)免費的服務(wù)模式出現(xiàn)在市場上時，很快便得到了這部分客戶的青睞，但根據(jù)目前的市場反饋，后續(xù)很多企業(yè)因此被迫支付更高的服務(wù)費用通過復(fù)審甚至訴訟途徑來爭取商標(biāo)所有權(quán)。造成此種現(xiàn)象的原因，大多是企業(yè)與商標(biāo)代理機構(gòu)之間存在嚴重的信息不對稱。企業(yè)認為互聯(lián)網(wǎng)能夠降低所有行業(yè)的成本，想當(dāng)然地認為也包括法律服務(wù)行業(yè)，再加上一些代理機構(gòu)的造勢宣傳，最終誤導(dǎo)了企業(yè)對合作機構(gòu)的選擇。

對于近似商標(biāo)的判斷，需要專業(yè)的法律知識并結(jié)合代理經(jīng)驗去查詢分析。因為商標(biāo)近似，需要從音、形、義、構(gòu)成要素、整體外觀、顯著部分等多方面要素進行比較，這要求代理人必須熟練掌握《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》，對近似商標(biāo)的判斷規(guī)則牢記于心并能有效地運用到實踐中。而且由于《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》并非法律法規(guī)，只是國家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱商標(biāo)局）制定的對審查員、代理人在實務(wù)中具有指導(dǎo)意義的條例性文件，這就決定了其規(guī)定的關(guān)于近似商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非絕對。由于個人對審查標(biāo)準(zhǔn)的理解不同，就會導(dǎo)致商標(biāo)審查有時會存在審查員的個人主觀意見，這就要求商標(biāo)代理人必須具有豐富的代理經(jīng)驗，在經(jīng)驗中總結(jié)出一個對于近似商標(biāo)判斷的基本方向，從而在為客戶做在先近似商標(biāo)檢索分析時，能夠給出更接近審查員判斷標(biāo)準(zhǔn)的法律意見。

作為服務(wù)行業(yè)的商標(biāo)代理機構(gòu)，是靠提供無形的智力成果來服務(wù)客戶，人力就是最大的成本，往往專業(yè)與經(jīng)驗越豐富，所收取的服務(wù)費自然會越高。所謂的免費，不過是一些代理公司進入到知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)的一個切入點甚至是噱頭，又或是某些平臺為了獲得融資而提出的一種吸引投資方的新模式。不管是出于哪種原因，這些代理機構(gòu)在前期的商標(biāo)注冊工作中，追求的往往不是服務(wù)的質(zhì)量，只是通過這種手段貯備大量的客戶群體，然后通過其他方式來獲得價值補償。這里的其他方式主要指的就是后期的駁回復(fù)審業(yè)務(wù)，駁回復(fù)審的費用是商標(biāo)注冊的好幾倍，而只有商標(biāo)注冊失敗才會產(chǎn)生駁回復(fù)審程序。

商標(biāo)代理是一項法律服務(wù)，歸根結(jié)底，還是需要靠專業(yè)能力和嚴謹?shù)姆蓱B(tài)度來服務(wù)客戶。時代在發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)能突破的也僅僅是技術(shù)，而無法取代人的專業(yè)和經(jīng)驗，價格戰(zhàn)并不能成為贏取客戶信任的真正手段。在商標(biāo)注冊階段，前期的查詢分析真的很重要，免費的服務(wù)，不僅在一定程度上無法保障優(yōu)質(zhì)的服務(wù)質(zhì)量，同時也意味著較高的法律風(fēng)險。

為了促使商標(biāo)代理機構(gòu)及代理人盡最大努力協(xié)助企業(yè)降低商標(biāo)駁回風(fēng)險、提高商標(biāo)注冊成功率，請找一個“真”專業(yè)、“真”靠譜的代理機構(gòu)，并支付合理的商標(biāo)代理費吧。